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Es posible volver a demandar el reajuste IPC de Fuerzas Militares.

Es posible volver a demandar el reajuste IPC de Fuerzas Militares.

by | Dic 1, 2022 | Administrativo laboral

 Reajuste IPC en la asignación de retiro, como derecho irrenunciable y de poder adquisitivo.

Teniendo en cuenta que la asignación de retiro, o pensión, que devengan los miembros y beneficiarios de la Fuerza Pública, es una prestación económica que se causa de manera periodica. Es decir, pagada mes a mes, y de manera vitalicia. Además, de la garantía constitucional de los principios de irrenunciabilidad, reajuste periódico y poder adquisitivo, entre otros. Surge la siguiente pregunta:

¿Es posible volver a demandar el reajuste IPC de la asignación de retiro, reconocida antes del año 2004?

Es totalmente posible y viable, volver a demandar el reajuste IPC, solo en aquellos casos, cuando fue negado inicialmente mediante sentencia judicial. En ese sentido, todos aquellos miembros o beneficiarios de las Fuerza Pública, que con anterioridad al año 2013, les fue negado mediante fallo judicial, su derecho al reajuste IPC, con el fundamento principal, de haberse causado la prescripción del derecho al pago del capital retroactivo generado y consecuente reajuste pensional.

Aplicación correcta de la prescripción y cosa juzgada.

Pueden demandar nuevamente, por tratarse de una sentencia judicial con cosa juzgada relativa. Lo anterior, por cuanto, a partir del año 2014. El Consejo de Estado, cambio su criterio jurisprudencial con respecto, a la aplicación correcta del fenómeno jurídico de la prescripción y cosa juzgada, en materia pensional.

En conclusión, si te encuentras en la misma situación jurídica, no dudes en llamar. Nosotros representamos judicialmente, tu derecho al reajuste IPC sobre fallos judiciales ejecutoriados. En su defecto, para todos aquellos que, aún no se les ha reconocido tales derechos pensionales.

¿Cuál es el objeto del contrato estatal de prestación de servicios?

¿Cuál es el objeto del contrato estatal de prestación de servicios?

by | Nov 4, 2022 | Administrativo laboral

Objeto del contrato estatal de prestación de servicios.

El objeto del contrato estatal de prestación de servicios es muy amplio, conforme lo dispone el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por cuanto, no solo contempla distintos tipos de contratos (obra, consultoria, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública). Sino que, además, dispuso que cualquier contrato de prestación de servicios, tiene por objeto general:

«desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad».

Así mismo, la norma en comento dispuso que, los contratos de prestación de servicios, deben cumplir con las siguientes caracteristicas:

  • Sólo podrán celebrarse con personas naturales.
  • Las actividades a desorrollar, no puedan ser realizadas con personal de planta, o requieran de conocimiento especializado.
  • La modalidad contractual, no genera relación laboral, ni pago de prestaciones sociales.
  • Deben ser celebrados de manera temporal. Tiempo que debe ser  estrictamente indispensable.

Contratación directa, en caso de servicios profesionales, apoyo a la gestión, trabajos artisticos.

Por otro lado, en los casos de celebración de contratos de prestación de servicios profesionales, apoyo a la gestión o trabajos artisticos con personas naturales. Estos deben formalizarse mediante la modalidad de la contratación directa. Puesto que,  así lo contempló el art. 2, numeral 4, literal h), de la  Ley 1150 de 2007.

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (…)

h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;

Analizado lo anterior, si su modalidad de contrato de prestación de servicios, celebrado directamente con la administración pública. En los casos de labores profesionales, apoyo a la gestión, trabajos artisticos, entre otros. No se encuadran dentro de las caracteristicas explicadas, sobre todo con el tiempo de permanencia en el cargo y funciones desarrolladas.

Tu contrato estatal de prestación de servicios, podría estar bajo la modalidad de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo cual, genera para la administración pública, la obligación de pagar prestaciones sociales y demas derechos laborales que se le garantiza al empleado público.

Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción.

by | Ene 21, 2022 | Administrativo laboral

Naturaleza jurídica.

La naturaleza jurídica de los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, es diferente, a la naturaleza de los empleos de carrera administrativa (Artículo 125 Constitución). Porque su tipo de vinculación, permanencia y retiro del empleo encargado, depende exclusivamente de la voluntad del empleador o nominador. Quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente, sobre la continuidad o retiro del cargo asignado. (Art. 41, parágrafo 2, Ley 909 de 2008)

Discrecionalidad del acto de insubsistencia.

Si bien es cierto, la discrecionalidad del ente nominador, es totalmente legal en el acto de insubsistencia del cargo. Éste actuar, no puede ser ejercido de manera absoluta. Porque, no se puede incurrir en arbitrariedades por desviación de poder.

La entidad pública en calidad de empleador, tiene cierta libertad y autonomía para contratar y designar personas que considera idóneas, para ejercer ciertas funciones importantes, dentro de los fines de la misma. Como cargos de dirección y confianza, entre otros.

Así mismo, cuando el ente nominador considera que la idoneidad del trabajador, ya no se adecua al cargo, o  es insuficiente para mejorar los fines esenciales de la entidad. El Estado, en razón de su deber de cumplir con sus fines, conforme los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Autoriza para que el trabajador asignado al cargo, pueda ser reemplazado por otro, con mejores calidades e idoneidad. Los cuales, deben ser adecuados a los requerimientos misionales e institucionales de la entidad pública.

Insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción.

La resolución o acto administrativo que declara la insubsistencia de un cargo público. Como ya se mencionó, es un acto jurídico autónomo. Facultad discrecional que ejerce el ente nominador,  para terminar la vinculación del servidor público designado.

No obstante, es importante precisar que, el acto administrativo que declara la insubsistencia. En principio, goza de presunción de legalidad. Es decir, que el acto fue expedido con sujeción y acatamiento al ordenamiento jurídico y la Constitución.

Sin embargo, como toda regla general, tiene sus excepciones, conforme cada caso en particular o concreto, entonces ¿En qué casos, se podría demandar o tutelar, la nulidad del acto de insubsistencia para proteger el empleo?

¿Es posible desvirtuar el contrato estatal de prestación de servicios, cuando oculta una relación laboral?

by | Nov 22, 2021 | Administrativo laboral

Contrato estatal de prestación de servicios.

Teniendo en cuenta, el Estatuto General de Contratación Pública, dispuesto en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El contrato estatal de prestación de servicios, es aquel que se celebra con una entidad pública. Con el fin, de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Por consiguiente, según la norma, en dichos contratos estatales no se genera una relación laboral. Implicandose no tener derecho al pago de prestaciones sociales.

Características.

En efecto, para la eficacia del contrato estatal de prestación de servicios, se deben cumplir las siguientes características:

1. En primer lugar, el contrato sólo puede celebrarse por un tiempo corto, indispensable, y necesario para el desarrollo de las actividades contratadas. Por lo que, su naturaleza, es estrictamente temporal, y no admite su ejercicio práctico, para la cobertura indefinida de necesidades permanentes.

2. En segundo lugar, el objeto contractual, debe sujetarse en desarrollo a las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

3. Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas.

4. La entidad debe fundamentar y justificar en los estudios previos, porque esos trabajos no pueden ser realizados por personal de planta o por personal especializado de la entidad.

5. El contratista cuenta con un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor. En consecuencia, no puede ser objeto de absoluta dependencia, por parte de la entidad contratante.

Contrato de naturaleza civil.

Tratarse de un contrato estatal bajo la modalidad de prestación de servicios, su naturaleza es de tipo civil por sus propias características. De modo que, en la misma norma se ha dispuesto que, en este tipo de contratación, no se genera vínculo laboral con la entidad pública contratante. Por lo tanto, no se configura obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales a la persona contratada.

Razón por la cual, los contratistas estatales son simplemente colaboradores ocasionales de la administración. Los cuales, prestan apoyo y acompañamiento transitorio, cuando sea indispensable la contratación de una persona o empresa idónea, en el servicio requerido. Sin embargo, pese a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,

¿Es posible desvirtuar el contrato estatal de prestación de servicios, cuando oculta una relación laboral?

La jurisprudencia nacional y del trabajo, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. Han admitido la posibilidad de desvirtuar el contrato estatal de prestación de servicios, cuando lleva envuelta una verdadera relación laboral. Por lo tanto, en aquellos casos, cuando se encuentran demostrados los elementos que configuran una relación laboral, se inaplica la Ley de contratación estatal para dar paso a la aplicación de las normas del trabajo.

Así las cosas, según la reiterada jurisprudencia, consolidada en Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Se determinó como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, como las siguientes:

i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarlo, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así ciertas actividades de la administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de una relación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes  a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. (…) Sentencia de Unificación Consejo de Estado Sección Segunda. Fecha 9 de septiembre de 2021.

Derecho a la pensión de invalidez de los Soldados Regulares.

Derecho a la pensión de invalidez de los Soldados Regulares.

by | Ago 30, 2021 | Administrativo laboral

Enfermedad, accidente o lesiones adquiridas en servicio activo militar.

El Derecho a la pensión de invalidez se puede causar durante la prestación del servicio militar. Precisamente, cuando el soldado regular adquiere una enfermedad, sufre un accidente o se causan lesiones en  su salud estando en actividad.

Por lo tanto, para acceder al derecho pensional, debe calificarse mediante Junta medica laboral Militar, una diminución de la capacidad laboral igual o superior al (50%) por ciento. Según, lo dispuesto en la Ley 923 y su decreto reglamentario 4433 del año 2004, entre otras normas posteriores.

Condiciones  para acceder derecho a la pensión de invalidez.

Por regla general, las condiciones legales para acceder al derecho de la pensión de invalidez de los soldados regulares. Recae sobre el régimen especial de la Fuerza Pública, vigente para la fecha de los hechos que afectaron la salud. Sin embargo, antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004, se encontraba vigente el Decreto 094 de 1989 y Decreto 1796 de 2000. Normas que establecieron como requisito  para acceder a la pensión de invalidez, una perdida de la capacidad laboral, igual o superior al (75%).
En ese sentido, la normativa especial anterior al año 2004, no consagró el derecho pensional para los soldados regulares con perdida de la capacidad laboral entre el (50%) y el (74%) por ciento. Fundamento legal utilizado por el Ministerio de Defensa Nacional y Secretaria General Policía Nacional para negar la pensión de invalidez, a los soldados regulares en similares circunstancias.

Aplicación del principio de favorabilidad.

Teniendo en cuenta los fundamentos jurisprudenciales sobre la materia, se ha aplicado una interpretación diferente. Con el fin, se garantice a los soldados regulares el principio de favorabilidad ante el vacio legislativo sobre el personal con invalidez entre el (50%) al (74%).

Así las cosas, la jurisprudencia nacional ha dispuesto que los soldados regulares con una disminución de la capacidad laboral, igual o superior al (50%). Adquirida durante la prestación del servicio militar. Tienen derecho a la pensión de invalidez con fundamento en lo previsto en la Ley 923 de 2004. Por ser la norma laboral más favorable. Bien sea que los hechos hubiesen ocurrido con anterioridad al año 2002.

Lo anterior, por cuanto en materia laboral y de seguridad social, debe primar la norma más favorable al trabajador en observancia del artículo 53 de la Constitución Política. Recalcándose que, la discriminación entre el origen común y profesional, no puede ser un elemento válido para negar el reconocimiento pensional de un miembro de la Fuerza Pública que contribuyó con la defensa del Estado y sus instituciones.

Consulta: Desde que fecha debe pagarse el retroactivo pensional.

Liquidación pensión de invalidez.

Debe liquidarse sobre el sueldo básico de un Cabo Segundo o Tercero, según corresponda conforme la fecha de los hechos. Aplicando sobre el sueldo básico, el porcentaje de perdida de capacidad laboral determinado en el dictamen de la junta medica laboral.

No obstante, luego de realizada la liquidación correspondiente, resulta inferior al salario mínimo. La pensión de invalidez debe liquidarse sobre el salario mínimo legal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos.

Aplicación de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, sí para la fecha de pérdida de la capacidad laboral, no existía ley o norma especial que consagre el derecho a la pensión de invalidez de los soldados regulares, voluntarios, conscriptos de las Fuerzas Militares. Deberá aplicarse en su integridad, la Ley 100 de 1993. Por tanto, deberán cumplirse a cabalidad, los requisitos exigidos en dicha ley para la pensión de invalidez.

Consulta: Consultor Pensiones Bogotá D.C.

Requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, en su estado original.

El articulo 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en su estado original sin sus modificaciones. Ordeno que se cumpliera alguno de los siguientes requisitos, para causar el derecho a la pensión:

El afiliado debe encontrase activo, cotizando al régimen general de pensiones. Así mismo, haber cotizado como mínimo 26 semanas, antes de estructurarse la invalidez. No obstante, sí deja de cotizar al régimen debe cumplir con lo siguiente:

* Acreditar 26 semanas de cotización, durante el año inmediatamente anterior. A la fecha de estructurarse la invalidez.

* Además, debe cumplirse el requisito del articulo 38 de la ley 100. Acreditar una pérdida de la capacidad laboral, igual o superior al 50% por ciento.

Semanadas cotizadas con la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, los militares que prestaron el servicio militar obligatorio o voluntario, deben acreditar por lo menos 26 semanas de cotizaciones, durante el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de invalidez. Los cuales, se demuestran con un tiempo de servicio militar, mínimo de 6 meses con anterioridad a la fecha de invalidez.

En conclusión, el criterio utilizado por las entidades públicas para negar la pensión de invalidez a los soldados regulares, se fundamenta en la aplicación del régimen especial vigente para la fecha de los hechos. Porque, en su consideración, debe aplicarse dicho marco normativo sin tener en consideración la ley general de pensiones más favorable. Desconociéndose de tal forma, lo dispuesto en la jurisprudencia por las Altas Cortes de Colombia.

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