El articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2663 de 1950), modificado por el articulo 29 de la Ley 789 de 2002. Estableció una indemnización en favor del trabajador, ante la falta de pago de salarios y prestaciones sociales  al culminar la relación laboral.

No obstante, la liquidación de dicha indemnización fue modificada solo para los trabajadores que devengan más de un salario mínimo mensual. Porque para los casos de los trabajadores que solo devengan (1) salario mínimo mensual, la norma continua en plena vigencia del texto original contenido en el articulo 65. El cual, dispone lo siguiente:

ART. 65. – Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo».

A su vez, el parágrafo 2 del articulo 29 de la Ley 789 de 2002, fijo la excepción para los trabajadores que devenguen solo un (1) salario mínimo.

Parágrafo 2°.  Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.

Liquidación indemnización moratoria.

En su defecto, según lo dispuesto en la norma, cuando a la terminación de la relación laboral, el empleador no paga al trabajador las prestaciones sociales o salarios debidos. Tendría que pagarle además de lo adeudado, una indemnización equivalente a un (1) día de su ultimo salario, multiplicado por los días de mora hasta cuando se haga efectivo el pago.

Por ejemplo, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador demora seis (6) meses para pagar salarios debidos o prestaciones sociales al trabajador. Tendría que pagarle la suma equivalente a seis (6) meses de salario, liquidados sobre el ultimo devengado.

Buena fe del empleador.

No obstante, según la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Dicha indemnización económica, no opera de pleno derecho. Porque según el postulado, es de naturaleza sancionatoria. Po lo tanto, se requiere calificar el comportamiento asumido por el empleador. Ósea que, si con su actuar, pudo obrar de buena o mala fe, en el incumplimiento del pago de la liquidación del contrato de trabajo. Puesto que, solo en los eventos de mala fe, procede el pago de la sanción o indemnización moratoria. Al respecto, la Sala Laboral en la  SL2833-2017 expreso lo siguiente:

En lo que atañe a la moratoria del artículo 65 del CST, causada por los salarios y prestaciones adeudados a la terminación del contrato, esto es el 6 de septiembre de 2010, corresponde decir que, dado el estado de liquidación judicial por el que atraviesa la demandada a partir del 7 de septiembre siguiente, conocido plenamente dentro del plenario, aplica el precedente de esta Corte contenido en la sentencia CSJ del 10 de oct. de 2003, No. 20764, en el sentido de que no se da la mala fe, frente al incumplimiento
de las empresas en liquidación y, por tanto, no procede la condena por este concepto.

El empleador puede ser absuelto, solo en aquellas situaciones donde demuestre que actuó de buena fe. Bien sea, porque no había derecho ante la inexistencia del contrato de trabajo o por encontrarse la empresa en proceso de liquidación judicial, entre otras causas.  Así mismo, en cuanto a la demostración de la buena fe del empleador, en sentencia SL16967-2017  se señaló que:

«el ad quem evocó la posición de la Sala de Casación Laboral, en cuanto a que la indemnización moratoria no es automática ni inexorable, «pero a su vez ha insistido que existen condiciones para que el empleador obtenga la absolución frente a esta sanción que deberá cumplir», y que tienen que ser demostradas con fundamento en el principio de buena fe, mediante la presentación de motivos justificables que acrediten que ciertamente no creía deber, pues de acuerdo con la «jurisprudencia nacional», excepcionalmente, la mala fe se presume, «ya que es al empleador a quien le corresponde por iniciativa de él, satisfacer al trabajador la totalidad de salarios, prestaciones e indemnizaciones.»

En conclusión, al catalogarse la indemnización moratoria de naturaleza sancionatoria, su declaración deber ser judicial. Por tanto, habría que demandar la mala fe, para que prospere la pretensión. Y, con ello, se ordene su pago en la sentencia. Carga probatoria que le corresponde al empleador, demostrar lo contrario para ser absuelto de dicha condena económica.