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Diferencias entre la acción contractual y la acción extracontractual.

Diferencias entre la acción contractual y la acción extracontractual.

Teniendo en cuenta, la responsabilidad de la Nación Colombiana en algunos eventos. A continuación, explico concretamente algunas diferencias entre la acción contractual y la extracontractual. Controversias que se dirimen ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en materia de contratos y daños estatales.

Responsabilidad contractual

Responsabilidad extracontractual

Suscripción de Convención o contrato estatal. Producción de un hecho ilícito por el estado.
Clausulado contenido en el contrato estatal. Solidaridad de quienes producen el daño.
Obligaciones incumplidas en el acuerdo, conforme las leyes que lo rigen. Imputación fáctica y jurídica del daño producido por la administración.
No prestación o deficiente prestación del servicio u objeto acordado. El daño y los perjuicios, dependen del evento producido.
Se persigue la naturaleza de lo acordado en el contrato estatal. Busca la reparación indemnizatoria y compensatoria.
La culpa es la condición general. La imputación objetiva normativa o la subjetiva, es la condición principal.
Libertad de los contratantes para contraer y suscribir obligaciones. Nace de la ley positiva.
Busca que se cumplan a cabalidad, las obligaciones pactadas en el contrato estatal. Busca la reparación directa de daño.
Responde por daños previsibles, salvo la culpa o dolo del deudor. Responde por daños previsibles e imprevisibles. En razón, a que no existe un riesgo predefinido.

En conclusión, en la relación contractual existe una obligación principal. La cual, deriva el derecho a la indemnización. Caso contrario, en materia extracontractual, la relación jurídica se genera desde el momento en que se causa el daño.

El sistema de responsabilidad extracontractual, tiene como objeto central, la «imputación» del daño. Por tanto, es diferente de la responsabilidad contractual, caracterizado por las obligaciones pactadas.

Ahora bien, teniendo en cuenta la Ley 1437 de 2011, se conocen como los medios de control de: Controversias contractuales, en materia del contrato estatal. Y, la Reparación directa, en materia del daño extracontractual.

¿Cómo deben pagarse las incapacidades laborales?

¿Cómo deben pagarse las incapacidades laborales?

1. Entidades responsables del pago de incapacidades laborales.

Preguntan los lectores con frecuencia, ¿Cómo se pagan las incapacidades laborales? Para contestar esta pregunta, se requiere explicar concretamente, tres puntos importantes.

En primer lugar, las entidades responsables de pagar las incapacidades del trabajador subordinado o trabajador independiente al Sistema de Seguridad Social Integral, son las siguientes, sin considerar su orden:

1. Empleador (Empresa) – Independiente (Contratista).

2. Entidad de salud (EPS)

3. Fondo de pensiones (AFP)

4. Entidad de riesgos laborales (ARL)

En segundo lugar, para determinar el porcentaje (%) del salario, que se debe pagar al trabajador por incapacidades médicas. Se debe establecer el origen del accidente o la enfermedad. El origen del riesgo es laboral, cuando se ocasiona por actividades del trabajo. Y, el origen es general o común, cuando se ocasiona en situaciones diferentes al trabajo.

En tercer lugar, para determinar la entidad responsable del pago de incapacidades médicas. Se deben tener en cuenta, el número de días fijados, como se refleja en el siguiente cuadro:

Origen General o Común

Período Entidad obligada Fuente normativa
 1 a 2 días EMPLEADOR Art. 1º Decreto 2943 de 2013
 3 a 180 días EPS Art. 41 Ley 100 de 1993
 181 a 540 días AFP o EPS Art. 41 Ley 100 de 1993
 541 días, en adelante EPS Art. 67 Ley 1753 de 2015

No obstante el cuadro anterior, para cada caso en particular, deben tenerse en cuenta los siguientes lineamientos para determinar con certeza, la entidad  responsable del pago de la incapacidad laboral:

1). Pago incapacidad médica, entre los 181 a 540 días.

Por regla general, debe pagarlos el Fondo de Pensiones (AFP), sin importar el concepto de rehabilitación emitido por la EPS. Ya sea éste, favorable o desfavorable. No obstante, la obligación de pagar la incapacidad por parte de la AFP cambia, cuando la EPS no expide y notifica a la AFP, el respectivo concepto de rehabilitación, en los tiempos estipulados en la Ley.

Cabe recalcar que, el concepto de rehabilitación debe ser expedido por la EPS antes del día 120 de incapacidad. Y, debe ser enviado y notificado a la AFP antes del día 150. Porque, si después de los 180 días iniciales, la EPS no ha expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos, hasta la fecha en que se expida dicho concepto.

Reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades médicas de origen común, fijadas vía jurisprudencial por la Corte Constitucional, en Sentencia T-209 de 2009, reiterada en Sentencia T-401 de 2017. 

«6. En consecuencia, las reglas jurisprudenciales y legales para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en enfermedad común desde el día 1 hasta el 540 son las siguientes: (i)  Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[100](ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable. (iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente,  el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente.»

2). Pago Incapacidad médica, desde el día 541 en adelante.

A partir de la vigencia de la Ley 1753 de 2015, y con efectos retroactivos, la entidad de salud (EPS), es la responsable del pago de incapacidades médicas de origen común, desde el día 541 en adelante.

Disposición legal que viene acatando y respetando la Corte Constitucional en su jurisiprudencia sobre la materia. Como en las sentencia surgidas despues de la expedición de la Ley, y la referenciada, T-401 de 2017 y subsiguientes.

«34. En consonancia con el cambio normativo que se produjo con la introducción de la Ley 1753 de 2015 en el ordenamiento jurídico, las Salas de Revisión de esta Corporación han obedecido este mandato legal y han aplicado la disposición que, con claridad, asigna a las EPS la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las incapacidades que se prolongan más allá de los 540 días. 35. De este modo, en la sentencia T-144 de 2016[113], la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de una ciudadana que sufrió un grave accidente de tránsito, el cual ocasionó que fuera incapacitada por más de 540 días. Sin embargo, se dictaminó que la tutelante tenía un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, por lo cual no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, pese a que continuaba en incapacidad médica. En este caso, la Corte concluyó que la obligación de reconocer y pagar las incapacidades posteriores al día 540 estaba a cargo de las EPS, en virtud de la Ley 1753 de 2015. En tal sentido, estableció tres reglas para la aplicación de este mandato que, en términos generales, son las siguientes: (i) existe la necesidad de garantizar una protección laboral reforzada a los trabajadores que han visto menoscabada su capacidad laboral y tienen incapacidades prolongadas pero su porcentaje de disminución ocupacional no supera el 50%; (ii) el deber legal impuesto a las EPS respecto de las incapacidades posteriores al día 540 es obligatorio para todas las autoridades y entidades del SGSSS. Sin embargo, cabe anotar que las entidades promotoras pueden perseguir lo pagado ante la entidad administradora del Sistema; y (iii) la referida norma legal puede aplicarse de manera retroactiva, en virtud del principio de igualdad[114]. 36. Posteriormente, mediante la sentenciaT-200 de 2017[115], la Sala Novena de Revisión se pronunció en relación con dos procesos de tutela acumulados y amparó los derechos de cada uno de los accionantes. En ambos casos, se habían prescrito incapacidades ininterrumpidas que sumaban más de 540 días sin que los actores pudieran acceder a una pensión de invalidez, pues en el primer caso el porcentaje de pérdida de capacidad laboral era inferior al 50% y en el segundo el actor ni siquiera había sido calificado[116]En el citado fallo, la Corte Constitucional entendió que “la regla actual de incapacidades que superan 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, es que deben asumirlas las EPS”[117]. De este modo, consideró que mediante la Ley 1753 de 2015 se superó el déficit de protección que había sido evidenciado por la jurisprudencia constitucional anterior a su vigencia[118]

Origen Laboral

Las incapacidades laborales ocasionadas por un accidente o enfermedad, debidamente adquiridas en función al trabajo. Deben ser pagadas por la entidad aseguradora del riesgo laboral (ARL), donde se encuentra afiliado el trabajador. Por lo tanto, la ARL tiene la obligación de pagar la incapacidad médica, desde el día siguiente a la ocurrencia de los hechos. Y, hasta que, el trabajador se recupere o hasta el día en que se reconozca y pague la pensión de invalidez.

3. Liquidación porcentaje (%) del salario a pagar, por incapacidades de origen laboral o general.

El porcentaje (%) del salario a pagar, por concepto de incapacidades laborales, se determina por el origen del accidente o la enfermedad adquirida. Y, siempre teniendo en cuenta, el salario mediante el cual, el empleador realiza los aportes a la seguridad social integral del trabajador.

Número de días a pagar  Origen accidente o enfermedad  (%) del salario a pagar
Desde el día 2, hasta la recuperación o pensión invalidez Laboral 100(%) del salario
Día 2, en adelante General o común 66.66 (%) del salario
 3 al día 90 General o común 66.66 (%) del salario
91 al día 540 General o común 50 (%) del salario

NOTA: Suele suceder con frecuencia, que los empleadores liquidan el ingreso base para pago de la seguridad social integral de los trabajadores, sobre el salario mínimo mensual vigente. Cuando en la realidad, el trabajador devenga dos (2) o más salarios mínimos. Afectandose ilegalmente, tanto el pago de la seguridad social, como la liquidación del pago de las incapacidades laborales. Problemática que al final, terminan resolviendo los jueces laborales, ante tal vulneración de derechos del trabajador.

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