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¿Cómo se configura el contrato de trabajo realidad?

Contrato realidad.

El «contrato de trabajo realidad», es aquel que se configura cuando mediando formalmente un contrato civil o comercial, se reúnen en la práctica del mismo, los tres requisitos del contrato de trabajo. Como lo son, que el trabajador: 1). Perciba un salario; 2). Cumpla horario de trabajo; 3). Cumpla ordenes en subordinación con el empleador.

En su defecto, el contrato realidad es aquel que, solo es declarado judicialmente por un Juez de la Republica. Al verificar que la relación contractual de tipo civil, es inexistente o es producto de una fachada con denominación diferente del contrato. Porque, en su entorno real, lo que se evidencia es una relación contractual de tipo laboral.

Institución jurídica que ha sido creada y aplicada vía jurisprudencial, tanto por la Corte Constitucional como la Sala Laboral de la Corte Suprema de justicia. En razón, a la interpretación del principio constitucional laboral de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», dispuesto en el Articulo 53 Constitución Política.

Presunción legal de la existencia del contrato de trabajo.

No obstante, la aplicación el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Es importante destacar que  la ley laboral, estableció dos presunciones para definir la existencia de un contrato de trabajo. Entonces, tenemos que, como primera presunción legal, el articulo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 2 de la Ley 50 de 1990, dispuso lo siguiente:

Presunción. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. 

Así mismo, el numeral 2 del articulo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el articulo 1 de la Ley  50 de 1990, estableció la segunda presunción de la siguiente manera:

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

Así las cosas, en igual sentido, para la declaración de la existencia del contrato de trabajo realidad. El Juez, también parte de las anteriores presunciones legales.

Fachada contractual o contrato disfrazado.

Para el máximo tribunal constitucional y laboral, le es indiferente la denominación formal del contrato suscrito por las partes. Sino que, lo importante es verificar la realidad en la práctica del mismo. Establecer si se configuran o no, los tres requisitos del contrato de trabajo.

Lo anterior, en razón, a que el contrato realidad, surge como consecuencia de la utilización ilegal de algunas figuras jurídicas contractuales por parte del empleador, para esconder la verdadera existencia de un contrato de trabajo. Y, con ello, evadirse el pago de los derechos laborales que le asisten al trabajador. Como el pago de la seguridad social, prestaciones sociales, aportes parafiscales, trabajo extra, recargos nocturnos, trabajado dominical y festivo, entre otros.

Estrategia o artimaña jurídica utilizada en la mayoría de casos, mediante la modalidad del contrato de prestación de servicios técnicos o profesionales. El cual, por su naturaleza, se caracteriza por ser un contrato de civil, independiente, que no genera ningún tipo de relación laboral con la empresa.

Indemnización moratoria trabajador que gana el salario mínimo.

Indemnización moratoria trabajador que gana el salario mínimo.

El articulo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (Decreto 2663 de 1950), modificado por el articulo 29 de la Ley 789 de 2002. Estableció una indemnización en favor del trabajador, ante la falta de pago de salarios y prestaciones sociales  al culminar la relación laboral.

No obstante, la liquidación de dicha indemnización fue modificada solo para los trabajadores que devengan más de un salario mínimo mensual. Porque para los casos de los trabajadores que solo devengan (1) salario mínimo mensual, la norma continua en plena vigencia del texto original contenido en el articulo 65. El cual, dispone lo siguiente:

ART. 65. – Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo».

A su vez, el parágrafo 2 del articulo 29 de la Ley 789 de 2002, fijo la excepción para los trabajadores que devenguen solo un (1) salario mínimo.

Parágrafo 2°.  Lo dispuesto en el inciso 1º de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo vigente.

Liquidación indemnización moratoria.

En su defecto, según lo dispuesto en la norma, cuando a la terminación de la relación laboral, el empleador no paga al trabajador las prestaciones sociales o salarios debidos. Tendría que pagarle además de lo adeudado, una indemnización equivalente a un (1) día de su ultimo salario, multiplicado por los días de mora hasta cuando se haga efectivo el pago.

Por ejemplo, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador demora seis (6) meses para pagar salarios debidos o prestaciones sociales al trabajador. Tendría que pagarle la suma equivalente a seis (6) meses de salario, liquidados sobre el ultimo devengado.

Buena fe del empleador.

No obstante, según la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Dicha indemnización económica, no opera de pleno derecho. Porque según el postulado, es de naturaleza sancionatoria. Po lo tanto, se requiere calificar el comportamiento asumido por el empleador. Ósea que, si con su actuar, pudo obrar de buena o mala fe, en el incumplimiento del pago de la liquidación del contrato de trabajo. Puesto que, solo en los eventos de mala fe, procede el pago de la sanción o indemnización moratoria. Al respecto, la Sala Laboral en la  SL2833-2017 expreso lo siguiente:

En lo que atañe a la moratoria del artículo 65 del CST, causada por los salarios y prestaciones adeudados a la terminación del contrato, esto es el 6 de septiembre de 2010, corresponde decir que, dado el estado de liquidación judicial por el que atraviesa la demandada a partir del 7 de septiembre siguiente, conocido plenamente dentro del plenario, aplica el precedente de esta Corte contenido en la sentencia CSJ del 10 de oct. de 2003, No. 20764, en el sentido de que no se da la mala fe, frente al incumplimiento
de las empresas en liquidación y, por tanto, no procede la condena por este concepto.

El empleador puede ser absuelto, solo en aquellas situaciones donde demuestre que actuó de buena fe. Bien sea, porque no había derecho ante la inexistencia del contrato de trabajo o por encontrarse la empresa en proceso de liquidación judicial, entre otras causas.  Así mismo, en cuanto a la demostración de la buena fe del empleador, en sentencia SL16967-2017  se señaló que:

«el ad quem evocó la posición de la Sala de Casación Laboral, en cuanto a que la indemnización moratoria no es automática ni inexorable, «pero a su vez ha insistido que existen condiciones para que el empleador obtenga la absolución frente a esta sanción que deberá cumplir», y que tienen que ser demostradas con fundamento en el principio de buena fe, mediante la presentación de motivos justificables que acrediten que ciertamente no creía deber, pues de acuerdo con la «jurisprudencia nacional», excepcionalmente, la mala fe se presume, «ya que es al empleador a quien le corresponde por iniciativa de él, satisfacer al trabajador la totalidad de salarios, prestaciones e indemnizaciones.»

En conclusión, al catalogarse la indemnización moratoria de naturaleza sancionatoria, su declaración deber ser judicial. Por tanto, habría que demandar la mala fe, para que prospere la pretensión. Y, con ello, se ordene su pago en la sentencia. Carga probatoria que le corresponde al empleador, demostrar lo contrario para ser absuelto de dicha condena económica.

¿Qué son los daños o perjuicios morales?

¿Qué son los daños o perjuicios morales?

Daños o perjuicios morales.

El daño o perjuicio moral, son todos aquellos sentimientos de dolor, aflicción emocional, desesperación, angustia, tristeza, intranquilidad, temor, zozobra. Entre otras afectaciones, sufridas por una persona o grupo de personas ante situaciones que ocasionan daños en la vida, salud, bienes patrimoniales, derechos fundamentales como la libertad. Personas que son catalogadas en proceso judicial, como victimas directas y/o indirectas de los hechos generadores del daño.

En suma, según la doctrina, los perjuicios morales se consideran de tipo subjetivo y corresponden a los dolores físicos y/o psicológicos padecidos por la victima directa y las victimas indirectas. Los cuales, son denominados «pretium doloris».

Concepto según la jurisprudencia.

En materia contenciosa administrativa, la Sala Plena del Consejo de Estado – Sección Tercera. En Sentencia de Unificación del 28 de agosto del año 2014, radicación 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251) conceptuó el perjuicio moral, de la siguiente forma:

Así las cosas, tenemos que el concepto de perjuicio moral se encuentra compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo.

Presunción del perjuicio moral para las victimas indirectas.

Frente a la prueba del perjuicio moral, sufrido por las victimas indirectas, en Sentencia del Concejo de Estado – Sección Tercera del 26 de febrero de 2009, con radicado 68001-23-15-000-1996-02381-01(16727) Se plasmó el siguiente criterio:

En relación con el perjuicio moral, debe precisarse que la Sala en recientes pronunciamientos ha señalado que éste se presume en los grados de parentesco cercanos, puesto que la familia constituye el eje central de la sociedad en los términos definidos en el artículo 42 de la Carta Política. En tal sentido, el juez no puede desconocer la regla de la experiencia que pone de manifiesto que el núcleo familiar cercano se aflige o acongoja con el daño irrogado a uno de sus miembros.

Interpretación de los perjuicios morales.

El criterio jurisprudencial, parte de la regla de la experiencia para aplicar la presunción del perjuicio moral, en tratándose de los familiares más cercanos como victimas indirectas del afectado directo.  En su defecto, para llegar a esa conclusión, se fundamenta en el articulo 42 de la Constitución Política. El cual, establece que la familia es el núcleo esencial de la sociedad.

Así las cosas, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableció una línea jurisprudencial, donde se presume el sufrimiento del daño moral por parte de las victimas indirectas, como la cónyuge o compañera permanente y sus familiares más cercanos como los padres, hijos, hermanos, hasta el segundo grado de parentesco por consanguinidad y afinidad. A partir, de aquellas situaciones por muerte, lesiones  y privación injusta de la libertad de la víctima directa.

En conclusión, para la acreditación de los perjuicios morales padecidos por las victimas indirectas. En principio, bastaría solo demostrar la calidad del parentesco.  No obstante, la parte demandada tendrá la oportunidad de demostrar lo contrario.

Diferencias entre la fecha de causación y disfrute de la pensión de vejez.

Fecha de causación de la pensión de vejez.

La diferencia entre la fecha de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma. Radica en que, la causación del derecho se configura desde la fecha en que el afiliado cumple con los requisitos de ley, como la edad y las semanas cotizadas.

Fecha de disfrute de la pensión de vejez.

El disfrute a percibir las mesadas pensionales por vejez, se configura, cuando el afiliado se desafilia del régimen pensional. No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con Radicado No.39206 del 7 de febrero de 2012, explicó tales diferencias:

La causación del derecho se refiere a que este nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, es decir el disfrute, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación al régimen.

La alta corporación, siempre ha diferenciado los mencionados conceptos. En anterior oportunidad, al resolver una controversia ocasionada por la fecha en la que se debía reconocer el retroactivo pensional, puntualizó lo siguiente:

La causación de pensión de vejez se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas, mientras que para el disfrute de esta se requiere la desafiliación del régimen sin ningún otro requerimiento.

Diferencia entre desafiliación y retiro del servicio.

Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia con Radicado No. 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), cuyo Consejero Ponente fue el magistrado Gerardo Arenas Monsalve. Contrastó y señaló las implicaciones y efectos tanto del retiro del servicio como de la desafiliación. Resaltando que:

«el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica que: es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio”.

En primer lugar, la Corte expresó que, conforme el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos en su momento. El disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. De este modo, tratándose de servidores públicos es necesario, el retiro del servicio para el disfrute de la pensión.

visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral es la terminación de la relación laboral o reglamentaria del trabajador o servidor.

En segundo lugar, señaló que la desafiliación del régimen: “hace referencia al retiro del sistema general de pensiones” independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios.

Precisado lo anterior, es importante destacar lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-259 de 2010. Donde declaró la exequibilidad del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el Art. 4 de la Ley 797 de 2003):

“Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional.

En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada existencia de su relación  laboral, legal, reglamentaria o contractual.” 

 “En todo caso si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio”.

Así mismo, se debe destacar lo resuelto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con Radicado No. 39206 del 07 de febrero del año 2012.

para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. 

Así las cosas, la Corte Constitucional en Sentencia T-225/18, dejó claro que:

Ahora bien, vale la pena resaltar, que es el empleador quien está en la obligación de informar a la entidad administradora de pensiones, la desafiliación del régimen del trabajador, a efectos de determinar a partir de qué momento pude disfrutar de las mesadas pensionales.

“El Decreto 1406 de 1999[53], en su artículo 19[54] establece la obligación de los empleadores, en calidad de aportantes, de presentar la autoliquidación de aportes, donde se detalla la totalidad de trabajadores y afiliados a las respectivas entidades administradoras, debiendo incorporar las novedades ocurridas en el periodo declarado. 

Asimismo, el artículo 39 ibídem[55] consagra la responsabilidad exclusiva del empleador como consecuencia de presentar la autoliquidación de aportes sin incluir la información correcta de la afiliación de los trabajadores, que afecte la prestación efectiva a éstos de los servicios del sistema”[56]Así, el empleador aportante debe efectuar el pago de los aportes que le corresponden y además reportar las novedades, bien sea por afiliación o desafiliación de sus trabajadores.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, si bien el trabajador debe dejar de cotizar al sistema pensional para tener derecho al pago de las mesadas retroactivas. La cierto es que, la desafiliación realizada a través del reporte de novedad de retiro que presenta su empleador ante la entidad administradora de pensiones, no es equivalente a la desvinculación laboral y tampoco implica que el mismo tenga que desafiliarse también del sistema de salud.

Negación pago de retroactivo pensional.

En aquellos casos, donde las administradoras de pensiones, niegan el pago del retroactivo pensional, bajo el fundamento de que el trabajador, si bien efectuó la desafiliación al sistema pensional, no lo hizo en salud y riesgos. Al encontrarse vinculado laboralmente y percibiendo salario, vulnera los derechos fundamentales, a la seguridad social y debido proceso.

Obligación y cesación de cotizar al sistema pensional.

Obligación pago de  cotizaciones al sistema pensional.

En primer lugar, es importante señalar que la Ley 100 de 1993, dispuso en su artículo 13, la obligación y cesación de cotizar al sistema pensional. Obligación legal que tienen todos los trabajadores dependientes e independientes, de estar afiliados y ser contribuyentes al sistema pensional. Sin importar, el régimen pensional donde se encuentre afiliado.

Entendiéndose que dicha obligación se hace exigible, sobre los empleadores y trabajadores independientes activos y con capacidad de pago. Por lo tanto, la Unidad de Gestión Pensional y parafiscal (UGPP), puede requerir y perseguir esos pagos adeudados al sistema seguridad social. En razón, a que su función principal es, velar por el cumplimiento del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Cuyo objetivo, es erradicar frente a aquellos, la evasión y elusión de dichas obligaciones. 

Cesación de cotizaciones al sistema pensional.

En segundo lugar, la misma norma indica desde que momento cesa la obligación de seguir cotizando al sistema pensional.

Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. 

Así mismo, el régimen pensional anterior, Acuerdo 049 de 1990, en su artículo 13 dispuso:

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

La regla general, consiste en que, una vez cumplidos los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, o cuando el afiliado se pensiones por invalidez, cesa la obligación de seguir realizando cotizaciones al sistema pensional.

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