Comentario sobre el problema de la ilicitud sustancial en el derecho disciplinario.

En primer lugar, y con todo respeto, valoro y comparto algunos discernimientos del académico y abogado Pedro Alfonso Hernández, frente al estudio del problema de la ilicitud sustancial en el derecho disciplinario. Esto es,  como el de mejorar su aplicación, desde la conceptualización misma de la figura, en la legislación. Entre otros, desarrollos sobre el tema.

No obstante, contrario a lo que afirma el academico Pedro Alfonso, con respecto a la falta o ausencia de una verdadera identidad del derecho disciplinario, por no dignificarse claramente como ser humano al servidor público, por el hecho de encontrarse sometido a una sujeción especial por parte del estado.

Considero que, la sujeción especial del servidor público, es tan necesaria como obligatoria dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario. Que, sin dicha figura, sería imposible cumplir los fines de un estado social de derecho, como lo es Colombia. En ese sentido, creo que el derecho disciplinario, si tiene plena identidad. Veamos porque:

Si repasamos lo historia de la humanidad, con base a las guerras que han existido, y nuestras propias costumbres y conflictos internos, donde se han causado miles y millones de muertes. Esto es, por pensamientos e ideologías donde priman más los intereses propios que los de la colectividad en general. A su vez, donde se ha sobrepasado en gran manera, la línea de lo legal por lo ilícito e ilegal. Aunado, a lo que por sentido común, lógica, no debe hacerse porque está mal. Pero que, al fin y al cabo no importa, o no tiene la transcendencia de acatar y respetar mandatos.

En efecto, como simple ejemplo de ello, tenemos el que ha propuesto el mismo docente y catedratico Pedro Alfonso, en las clases de posgrado de la Universidad el Externado. Cuando hace alusión a la pregunta:

¿Quién de ustedes ha se pasado un semáforo en rojo?

La respuesta es siempre la misma. Todos los que han tenido vehículo, inobservan la luz roja, cuando es conveniente pasarla por alto. Y/o porque cuando a su convicción ese mandato, en ese preciso momento, no se requiere respetarlo. En ese sentido, el ciudadano colombiano, por su misma esencia, convicción, costumbre, no digo que todos. Actúan no reconociendo mandatos a conveniencia, o por intereses propios.

Por tanto, puedo concluir, lógicamente que, la mente humana por su misma naturaleza, no es integra, ni buena. No actúa en porcentajes medios con ética, honestidad y responsabilidad. Que, los seres humanos se autodestruyen sin sentido, por cuestiones de poder, territorio, riqueza, odios, animadversión, entre otros.

Que, primero hay que errar o equivocarse, para concluir que era malo, delito, falta, y no volverlo hacer. Que, a su vez, el ser humano solo aprende de verdad, a las malas, a los golpes, no por el lado bueno, legal, o funcional laboral. Porque, sabiendo que no debe hacerse, se arriesga a realizarlo por sus propios intereses.

Así mismo, la historia de Colombia, nos ha demostrado los grandes problemas que tenemos, en materia de corrupción dentro de las mismas entidades públicas, por parte de las autoridades directivas del orden nacional, territorial y municipal.

Por otro lado, pienso que faltar a un deber de mera gestión por pereza o simplemente porque se olvida, o no se quiere cumplir un deber porque sí. Así como el de incumplir el manual de prohibiciones. Por regla general, no constituye un acto de corrupción, sino un acto disciplinario.

Sin embargo, en algunos casos, ese acto de hacer o no hacer, podría estar encubriendo un fin corructo. El cual, traspasaria además de la falta disciplinaria una conducta punible en el derecho penal.  Pero que, no deja de ser tambien una falta disciplinaria, segun la categoria asignada por el legislador.

En ese sentido, los actos del servidor público con fines o no de corrupción, no dejan de ser actos disciplinarios que, por su propia naturaleza, pueden ser igual, o más graves que los actos de corrucción. Y, así lo ha cosiderado el legislador. Y, no por ello, se pudiere afirmar que, al derecho disciplinario le fata identidad, por castigarse con la misma severidad, las faltas disciplinarias gravisimas que se constituyen en si mismas, como actos de corruccción, por el hecho de estar sometido el servidor público al Estado.

Por consiguiente, considero que, la sanción disciplinaria por faltas graves y gravisimas, deben ser igual de severas en su graduación sobre las sanciones dispuestas por actos de corrucción.  Porque por un lado, el servidor público es una categoría especial de trabajador. El cual, representa al Estado, y debe dignificar la Costitución al servicio del pueblo. Donde por regla general, prima el principio del mérito en la carrera adnministrativa.

Por otro lado, el régimen laboral y prestacional de los servidores públicos, tiene mejores garantías tanto en lo económico (salarial, primas, vacaciones, etc), horarios, carga laboral y estabilidad en el empleo. Ello, si lo comparamos con el trabajador particular, que es golpeado bastante fuerte por los irrisorios salarios que se pagan, ante la descomunal carga de trabajo.

Finalmente, si un servidor público incumple deberes de mera gestión, sin justificación alguna. También le estaria sustrayendo al Estado, el tiempo sobre el cual, le están pagado un sueldo, seguridad social y prestaciones sociales.

Por tanto, en mi criterio, no tener en cuenta esos hechos por carecer de importancia, para poder dignificar al servidor público, y no investigarse disciplinariamente, me parece un error de apreciación y no de aplicación de la norma disciplinaria.

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Estructura dogmatica acorde con la Constitución Política.

En segundo lugar, sobre otro punto contrario al enfoque del Dr. Pedro Alfonso. La estructura dogmática del derecho disciplinario, sí actúa en consonancia con la Constitución Política. Así lo dispone el mismo artículo 5 del Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019.

Por cuanto, expresa que el fin de la sanción disciplinaria, es preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley, y los tratados internacionales. Los cuales, deben observarse en el ejercicio de la función pública.

Lo anterior, no queriendo afirmar que dicha dogmática sea totalmente perfecta. Por tanto, estimo que el problema, no está en su estructura dogmática para establecer su verdadera identidad. Sino que, el problema radica en quien aplica e interpreta dichas disposiciones normativas, cuando se causan injusticias. Esto es, la autoridad administrativa disciplinaria.

Ya que, en la práctica no se utiliza adecuadamente, el sistema de valoración probatoria, como lo es, la sana critica. Sino que, se limitan a actuar de manera exegética y taxativa, utilizando el sistema de tarifa legal, sin valorarse otros aspectos importantes, como el personal, laboral y familiar del servidor público. Así como el uso de la lógica, sentido común y la experiencia.

Por ejemplo, este sistema de valoración de la sana crítica. El cual, es el imperante y utilizado por los jueces en la actualidad. Tiene características esenciales de valoración. Por lo tanto, se destaca por ser un sistema intermedio entre la tarifa legal, y el de íntima convicción. Ya que, su valoración no la fija el legislador, como en el caso de la tarifa legal. Sino que, la valoración es realizada sobre todo el entorno del caso, un conjunto de elementos de tipo fáctico, jurídico y probatorio.

Valoración que debe motivarse en el contenido de la providencia. Por lo que, tampoco, tiene un poder absoluto de libertad como la íntima convicción. En ese sentido, permite a las partes procesales, conocer y controlar el desarrollo del proceso y la parte motiva de la providencia. El cual, al final, debe encasillarse en un argumento lógico, razonado y proporcional.

Coutere citado por (Rodríguez Chocontá O. A., 2012, pág. 331) expresa que:

La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos y los psicólogos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

En ese sentido, la mentalidad de la autoridad administrativa disciplinaria, debe estar sana, imparcial. Mentalidad sin contaminaciones, como los intereses personales, políticos, económicos, entre otros, la corrupción. Para que la lógica y el sentido común, junto con la experiencia, hagan un buen trabajo en el proceso intelectivo de valoración. Sistema que, a su vez, es exigente y riguroso.

Puesto que, se debe realizar un minucioso examen crítico de todos y cada uno de los elementos probatorios. Así como de los hechos relevantes, y la situación especial en la que se encuentre el servidor público. Para que, al final sopesando un todo, la sanción o la exoneración, sea justa y equitativa, fundada en derecho como un todo.

En efecto, para nadie es un secreto, que la estructura dogmática del derecho disciplinario, fue creada en principio, para combatir la corrupción dentro de las entidades públicas. Sin embargo, vemos en la práctica que, en algunos casos, por no decir, en muchas investigaciones. La autoridad disciplinaria, esto es, la Procuraduría General de la Nación, ha actuado de manera fraudulenta y parcializada en la investigación, y juzgamiento de casos de funcionarios políticos. Y/o caso contrario, en la omisión de investigar.

Por cuanto, es una institución que está totalmente politizada, y actúa en asuntos políticos, a conveniencia para favorecer su línea o cuota política. Caso contrario, atacar a sus opositores. Ejemplo de ello, tenemos el caso de Gustavo Petro Urrego, cuando fue Alcalde de Bogotá. A quien quisieron darle muerte política con la sanción impuesta de inhabilidad. La cual, fue desproporcionada, ilícita e ilegal. Donde se utilizó y se tergiverso la estructura dogmática del derecho disciplinario, para acabar con un proyecto de vida y político.

Misma dogmática que utilizo el Consejo de Estado para declarar la nulidad del fallo disciplinario. En ese sentido, considero que uno de los problemas principales  se centra, en cómo se puede adealntar de manera imparcial una investigación disciplinaria, sin contaminación alguna de intereses personales, politicos, etc. Además del problema de interpretación y aplicación correcta de la ilicitud sustancial dentro de su estructura dogmática.

Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria.

En tercer lugar, considero que, otro problema principal, radica en la aplicación de la proporcionalidad, y razonalibilidad de la sanción disciplinaria. Esto es, valorada desde el punto de vista de la culpabilidad, a la hora de aplicar la ilicitud sustancial. Ya que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, en el Derecho Sancionador Administrativo, la culpabilidad y la proporcionalidad, continúan estrechamente unidas. En ese sentido, afirmó la alta corporación:

La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito. Es por ello que, al momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad, se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido. Siendo por tanto, función primordial de la culpabilidad, limitar la responsabilidad del servidor público.

Aunque Pedro Alfonso habla de ello, pero no lo menciona directamente. Sino que, acude al enfoque de la dignidad del servidor público como persona, conforme el artículo 123 de la Constitución. Viendo la ilicitud sustancial, desde la afectación sustancial, a la hora de aplicar sanciones.

Esto es, desde la óptica de la misión y visión constitucional del servidor público. El cual, está al servicio de la comunidad, y no atados a una relación de sujeción especial. Para con ello, tratarse de minimizar o ablandar la sanción disciplinaria en algunos casos, donde no se investiguen actos de corrupción.

En ese sentido, considero que esta problemática debe centrarse, sobre la interpretación y aplicación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria por parte de la autoridad disciplinaria. Esto es, sin distinciones en cuanto a la categoria de la falta. No obstante, en cuanto al grado y valoración de la culpabilidad, aplicarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción.

Donde ante la consecución de faltas disciplinarias gravísimas, la sanción se aplique con el mismo racero, sin hacer distinción alguna, para los casos definidos como actos de corrupción del servidor público, y los casos diferentes definidos como actos de mala, desificiente o falta de gestión administrativa.

Los cuales, no son cosiderados como actos de corrupción. Pero que, por su gravedad, tambien se encasillan dentro de las faltas gravisimas. Por tanto, no puede ablandarse dicha sanción disciplinaria. Porque entonces, la buena gestión administrativa, perderia su importancia y dejaria de ser eficiente. Razón por la cual, en estos casos, la afectación sustancial, tambien resulta gravisima.

Cosa diferente, es la tasación o severdidad de la sanción disciplinaria, dentro de la autonomia e independencia de la autoridad administrativa, a la hora de aplicar los principios de proporsionalidad y razonabilidad de la sanción,en consonancia con el grado de culpabilidad.

En ese sentido, la Ley 1952 de 2019 también dispuso en su artículo 6[1]  que, la imposición de la sanción disciplinaria deberá responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Criterio que debe ser utilizado y valorado por el operador disciplinario, acudiendo al sistema de la sana crítica.

Por tanto, puede afirmarse que la misma Ley, da la solución a la hora de imponer una sanción disciplinaria. Donde debe motivarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. Otra cosa diferente es, que el operador disciplinario, no siga el mismo derrotero, y finalice con una sanción desproporcionada.

En ese razonar, vemos en muchos casos, donde no se aplica la razonabilidad, ni mucho menos la proporcionalidad de la sanción disciplinaria. Al respeto el Consejo de Estado[2], entre otras sentencias. Ha explicado, como sólidas posturas doctrinarias. Que, la proporcionalidad de la sanción disciplinaria, también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso.

 “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’.

En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. (…)

Por otro lado, en idéntico criterio, la Corte Constitucional[3] ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria. Po tanto, la graduación en abstracto y concreto de la sanción, debe realizarse conforme la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad.  A su vez, ha expresado que, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”

En definitiva, acudiendo a la doctrina, legislación y jurisprudencia como fuentes formales de derecho. Tenemos que, en razón al principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. Se podría afirmar que, al servidor público se le considera y valora,como el gran ser humano que es. Donde pese a estar atado a una sujeción especial, se le ha respetado su dignidad humana, en la mayoria de las investigaciones disciplinarias, con la excepción de algunos casos aislados o con mayor tinte político.

Caso contrario, con la práctica, la autoridad disciplinaria no actúe de tal manera, en algunos casos. Para que, en efecto, tergiverse la estructura dogmática del derecho disciplinario para conveniencia propia, intereses personales, políticos, o con fines de corrupción. Lo mismo, sucede con la estructura dogmática del derecho civil, laboral, administrativo, penal. Como se dice popularmente, “hecha la ley, hecha la trampa”.

En conclusión, considero que el problema se centra más en el poder de autonomía e independencia de la autoridad disciplinaria para administrar en derecho, los procesos disciplinarios. En especial, por parte de la Procuraduría General de la nación.

Institución pública totalmente politizada que, en agunos casos, ha actuado de manera parcial para amañar fallos disciplinarios de gran relevancia nacional. Con el fin, de favorecer los intereses de la línea política de quienes lo postularon para ejercer dicho cargo. En ese sentido, desde que se elija al Procurador General de la Nación, de la forma como está regulado. El principio de proporcionalidad y razonabilidad, serán invisibles en algunos casos de relevancia política, entre otros.

 Referencias:

[1] ARTÍCULO 6. Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. La imposición de la sanción disciplinaria deberá responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la clasificación de la falta y a su graduación de acuerdo con los criterios que fija esta ley.

[2] Radicación número: 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13) Actor: FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[3] Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).