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Comentario sobre el enfoque de Pedro Alfonso Hernández, frente al problema de la ilicitud sustancial, en el derecho disciplinario.

Comentario sobre el problema de la ilicitud sustancial en el derecho disciplinario.

En primer lugar, y con todo respeto, valoro y comparto algunos discernimientos del académico y abogado Pedro Alfonso Hernández, frente al estudio del problema de la ilicitud sustancial en el derecho disciplinario. Esto es,  como el de mejorar su aplicación, desde la conceptualización misma de la figura, en la legislación. Entre otros, desarrollos sobre el tema.

No obstante, contrario a lo que afirma el academico Pedro Alfonso, con respecto a la falta o ausencia de una verdadera identidad del derecho disciplinario, por no dignificarse claramente como ser humano al servidor público, por el hecho de encontrarse sometido a una sujeción especial por parte del estado.

Considero que, la sujeción especial del servidor público, es tan necesaria como obligatoria dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario. Que, sin dicha figura, sería imposible cumplir los fines de un estado social de derecho, como lo es Colombia. En ese sentido, creo que el derecho disciplinario, si tiene plena identidad. Veamos porque:

Si repasamos lo historia de la humanidad, con base a las guerras que han existido, y nuestras propias costumbres y conflictos internos, donde se han causado miles y millones de muertes. Esto es, por pensamientos e ideologías donde priman más los intereses propios que los de la colectividad en general. A su vez, donde se ha sobrepasado en gran manera, la línea de lo legal por lo ilícito e ilegal. Aunado, a lo que por sentido común, lógica, no debe hacerse porque está mal. Pero que, al fin y al cabo no importa, o no tiene la transcendencia de acatar y respetar mandatos.

En efecto, como simple ejemplo de ello, tenemos el que ha propuesto el mismo docente y catedratico Pedro Alfonso, en las clases de posgrado de la Universidad el Externado. Cuando hace alusión a la pregunta:

¿Quién de ustedes ha se pasado un semáforo en rojo?

La respuesta es siempre la misma. Todos los que han tenido vehículo, inobservan la luz roja, cuando es conveniente pasarla por alto. Y/o porque cuando a su convicción ese mandato, en ese preciso momento, no se requiere respetarlo. En ese sentido, el ciudadano colombiano, por su misma esencia, convicción, costumbre, no digo que todos. Actúan no reconociendo mandatos a conveniencia, o por intereses propios.

Por tanto, puedo concluir, lógicamente que, la mente humana por su misma naturaleza, no es integra, ni buena. No actúa en porcentajes medios con ética, honestidad y responsabilidad. Que, los seres humanos se autodestruyen sin sentido, por cuestiones de poder, territorio, riqueza, odios, animadversión, entre otros.

Que, primero hay que errar o equivocarse, para concluir que era malo, delito, falta, y no volverlo hacer. Que, a su vez, el ser humano solo aprende de verdad, a las malas, a los golpes, no por el lado bueno, legal, o funcional laboral. Porque, sabiendo que no debe hacerse, se arriesga a realizarlo por sus propios intereses.

Así mismo, la historia de Colombia, nos ha demostrado los grandes problemas que tenemos, en materia de corrupción dentro de las mismas entidades públicas, por parte de las autoridades directivas del orden nacional, territorial y municipal.

Por otro lado, pienso que faltar a un deber de mera gestión por pereza o simplemente porque se olvida, o no se quiere cumplir un deber porque sí. Así como el de incumplir el manual de prohibiciones. Por regla general, no constituye un acto de corrupción, sino un acto disciplinario.

Sin embargo, en algunos casos, ese acto de hacer o no hacer, podría estar encubriendo un fin corructo. El cual, traspasaria además de la falta disciplinaria una conducta punible en el derecho penal.  Pero que, no deja de ser tambien una falta disciplinaria, segun la categoria asignada por el legislador.

En ese sentido, los actos del servidor público con fines o no de corrupción, no dejan de ser actos disciplinarios que, por su propia naturaleza, pueden ser igual, o más graves que los actos de corrucción. Y, así lo ha cosiderado el legislador. Y, no por ello, se pudiere afirmar que, al derecho disciplinario le fata identidad, por castigarse con la misma severidad, las faltas disciplinarias gravisimas que se constituyen en si mismas, como actos de corruccción, por el hecho de estar sometido el servidor público al Estado.

Por consiguiente, considero que, la sanción disciplinaria por faltas graves y gravisimas, deben ser igual de severas en su graduación sobre las sanciones dispuestas por actos de corrucción.  Porque por un lado, el servidor público es una categoría especial de trabajador. El cual, representa al Estado, y debe dignificar la Costitución al servicio del pueblo. Donde por regla general, prima el principio del mérito en la carrera adnministrativa.

Por otro lado, el régimen laboral y prestacional de los servidores públicos, tiene mejores garantías tanto en lo económico (salarial, primas, vacaciones, etc), horarios, carga laboral y estabilidad en el empleo. Ello, si lo comparamos con el trabajador particular, que es golpeado bastante fuerte por los irrisorios salarios que se pagan, ante la descomunal carga de trabajo.

Finalmente, si un servidor público incumple deberes de mera gestión, sin justificación alguna. También le estaria sustrayendo al Estado, el tiempo sobre el cual, le están pagado un sueldo, seguridad social y prestaciones sociales.

Por tanto, en mi criterio, no tener en cuenta esos hechos por carecer de importancia, para poder dignificar al servidor público, y no investigarse disciplinariamente, me parece un error de apreciación y no de aplicación de la norma disciplinaria.

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Estructura dogmatica acorde con la Constitución Política.

En segundo lugar, sobre otro punto contrario al enfoque del Dr. Pedro Alfonso. La estructura dogmática del derecho disciplinario, sí actúa en consonancia con la Constitución Política. Así lo dispone el mismo artículo 5 del Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019.

Por cuanto, expresa que el fin de la sanción disciplinaria, es preventiva y correctiva para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley, y los tratados internacionales. Los cuales, deben observarse en el ejercicio de la función pública.

Lo anterior, no queriendo afirmar que dicha dogmática sea totalmente perfecta. Por tanto, estimo que el problema, no está en su estructura dogmática para establecer su verdadera identidad. Sino que, el problema radica en quien aplica e interpreta dichas disposiciones normativas, cuando se causan injusticias. Esto es, la autoridad administrativa disciplinaria.

Ya que, en la práctica no se utiliza adecuadamente, el sistema de valoración probatoria, como lo es, la sana critica. Sino que, se limitan a actuar de manera exegética y taxativa, utilizando el sistema de tarifa legal, sin valorarse otros aspectos importantes, como el personal, laboral y familiar del servidor público. Así como el uso de la lógica, sentido común y la experiencia.

Por ejemplo, este sistema de valoración de la sana crítica. El cual, es el imperante y utilizado por los jueces en la actualidad. Tiene características esenciales de valoración. Por lo tanto, se destaca por ser un sistema intermedio entre la tarifa legal, y el de íntima convicción. Ya que, su valoración no la fija el legislador, como en el caso de la tarifa legal. Sino que, la valoración es realizada sobre todo el entorno del caso, un conjunto de elementos de tipo fáctico, jurídico y probatorio.

Valoración que debe motivarse en el contenido de la providencia. Por lo que, tampoco, tiene un poder absoluto de libertad como la íntima convicción. En ese sentido, permite a las partes procesales, conocer y controlar el desarrollo del proceso y la parte motiva de la providencia. El cual, al final, debe encasillarse en un argumento lógico, razonado y proporcional.

Coutere citado por (Rodríguez Chocontá O. A., 2012, pág. 331) expresa que:

La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos y los psicólogos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento.

En ese sentido, la mentalidad de la autoridad administrativa disciplinaria, debe estar sana, imparcial. Mentalidad sin contaminaciones, como los intereses personales, políticos, económicos, entre otros, la corrupción. Para que la lógica y el sentido común, junto con la experiencia, hagan un buen trabajo en el proceso intelectivo de valoración. Sistema que, a su vez, es exigente y riguroso.

Puesto que, se debe realizar un minucioso examen crítico de todos y cada uno de los elementos probatorios. Así como de los hechos relevantes, y la situación especial en la que se encuentre el servidor público. Para que, al final sopesando un todo, la sanción o la exoneración, sea justa y equitativa, fundada en derecho como un todo.

En efecto, para nadie es un secreto, que la estructura dogmática del derecho disciplinario, fue creada en principio, para combatir la corrupción dentro de las entidades públicas. Sin embargo, vemos en la práctica que, en algunos casos, por no decir, en muchas investigaciones. La autoridad disciplinaria, esto es, la Procuraduría General de la Nación, ha actuado de manera fraudulenta y parcializada en la investigación, y juzgamiento de casos de funcionarios políticos. Y/o caso contrario, en la omisión de investigar.

Por cuanto, es una institución que está totalmente politizada, y actúa en asuntos políticos, a conveniencia para favorecer su línea o cuota política. Caso contrario, atacar a sus opositores. Ejemplo de ello, tenemos el caso de Gustavo Petro Urrego, cuando fue Alcalde de Bogotá. A quien quisieron darle muerte política con la sanción impuesta de inhabilidad. La cual, fue desproporcionada, ilícita e ilegal. Donde se utilizó y se tergiverso la estructura dogmática del derecho disciplinario, para acabar con un proyecto de vida y político.

Misma dogmática que utilizo el Consejo de Estado para declarar la nulidad del fallo disciplinario. En ese sentido, considero que uno de los problemas principales  se centra, en cómo se puede adealntar de manera imparcial una investigación disciplinaria, sin contaminación alguna de intereses personales, politicos, etc. Además del problema de interpretación y aplicación correcta de la ilicitud sustancial dentro de su estructura dogmática.

Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria.

En tercer lugar, considero que, otro problema principal, radica en la aplicación de la proporcionalidad, y razonalibilidad de la sanción disciplinaria. Esto es, valorada desde el punto de vista de la culpabilidad, a la hora de aplicar la ilicitud sustancial. Ya que, como lo ha reiterado la Corte Constitucional, en el Derecho Sancionador Administrativo, la culpabilidad y la proporcionalidad, continúan estrechamente unidas. En ese sentido, afirmó la alta corporación:

La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito. Es por ello que, al momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad, se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido. Siendo por tanto, función primordial de la culpabilidad, limitar la responsabilidad del servidor público.

Aunque Pedro Alfonso habla de ello, pero no lo menciona directamente. Sino que, acude al enfoque de la dignidad del servidor público como persona, conforme el artículo 123 de la Constitución. Viendo la ilicitud sustancial, desde la afectación sustancial, a la hora de aplicar sanciones.

Esto es, desde la óptica de la misión y visión constitucional del servidor público. El cual, está al servicio de la comunidad, y no atados a una relación de sujeción especial. Para con ello, tratarse de minimizar o ablandar la sanción disciplinaria en algunos casos, donde no se investiguen actos de corrupción.

En ese sentido, considero que esta problemática debe centrarse, sobre la interpretación y aplicación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria por parte de la autoridad disciplinaria. Esto es, sin distinciones en cuanto a la categoria de la falta. No obstante, en cuanto al grado y valoración de la culpabilidad, aplicarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción.

Donde ante la consecución de faltas disciplinarias gravísimas, la sanción se aplique con el mismo racero, sin hacer distinción alguna, para los casos definidos como actos de corrupción del servidor público, y los casos diferentes definidos como actos de mala, desificiente o falta de gestión administrativa.

Los cuales, no son cosiderados como actos de corrupción. Pero que, por su gravedad, tambien se encasillan dentro de las faltas gravisimas. Por tanto, no puede ablandarse dicha sanción disciplinaria. Porque entonces, la buena gestión administrativa, perderia su importancia y dejaria de ser eficiente. Razón por la cual, en estos casos, la afectación sustancial, tambien resulta gravisima.

Cosa diferente, es la tasación o severdidad de la sanción disciplinaria, dentro de la autonomia e independencia de la autoridad administrativa, a la hora de aplicar los principios de proporsionalidad y razonabilidad de la sanción,en consonancia con el grado de culpabilidad.

En ese sentido, la Ley 1952 de 2019 también dispuso en su artículo 6[1]  que, la imposición de la sanción disciplinaria deberá responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Criterio que debe ser utilizado y valorado por el operador disciplinario, acudiendo al sistema de la sana crítica.

Por tanto, puede afirmarse que la misma Ley, da la solución a la hora de imponer una sanción disciplinaria. Donde debe motivarse la proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. Otra cosa diferente es, que el operador disciplinario, no siga el mismo derrotero, y finalice con una sanción desproporcionada.

En ese razonar, vemos en muchos casos, donde no se aplica la razonabilidad, ni mucho menos la proporcionalidad de la sanción disciplinaria. Al respeto el Consejo de Estado[2], entre otras sentencias. Ha explicado, como sólidas posturas doctrinarias. Que, la proporcionalidad de la sanción disciplinaria, también está íntimamente ligada a la culpabilidad que se logre demostrar durante el proceso.

 “Culpabilidad (…). De acuerdo con este principio, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa. Llama la atención la relación existente entre éste y el principio de proporcionalidad, pues reiterando lo dicho por la doctrina más autorizada sobre la materia ‘la pena proporcional a la culpabilidad, es la única pena útil’.

En efecto, ‘el concepto de proporcionalidad nace íntimamente vinculado al de culpabilidad. En la actualidad, en el Derecho Sancionador Administrativo, culpabilidad y proporcionalidad continúan estrechamente unidas. La reacción punitiva ha de ser proporcionada al ilícito, por ello, en el momento de la individualización de la sanción, la culpabilidad se constituye en un límite que impide que la gravedad de la sanción supere la del hecho cometido; siendo, por tanto, función primordial de la culpabilidad limitar la responsabilidad. (…) El principio de dolo o culpa, nos permite distinguir diversos grados de culpabilidad en la comisión de la infracción, los cuales deben ser considerados por el órgano administrativo competente en el momento de individualizar la sanción. De este modo, el principio de culpabilidad coadyuva a la correcta aplicación del principio de proporcionalidad, pues permite una mayor adecuación entre la gravedad de la sanción y la del hecho cometido. (…)

Por otro lado, en idéntico criterio, la Corte Constitucional[3] ha afirmado que la proporcionalidad es un principio que impone límites a la sanción disciplinaria. Po tanto, la graduación en abstracto y concreto de la sanción, debe realizarse conforme la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad.  A su vez, ha expresado que, “respecto de la sanción administrativa, la proporcionalidad implica también que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad”

En definitiva, acudiendo a la doctrina, legislación y jurisprudencia como fuentes formales de derecho. Tenemos que, en razón al principio de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. Se podría afirmar que, al servidor público se le considera y valora,como el gran ser humano que es. Donde pese a estar atado a una sujeción especial, se le ha respetado su dignidad humana, en la mayoria de las investigaciones disciplinarias, con la excepción de algunos casos aislados o con mayor tinte político.

Caso contrario, con la práctica, la autoridad disciplinaria no actúe de tal manera, en algunos casos. Para que, en efecto, tergiverse la estructura dogmática del derecho disciplinario para conveniencia propia, intereses personales, políticos, o con fines de corrupción. Lo mismo, sucede con la estructura dogmática del derecho civil, laboral, administrativo, penal. Como se dice popularmente, “hecha la ley, hecha la trampa”.

En conclusión, considero que el problema se centra más en el poder de autonomía e independencia de la autoridad disciplinaria para administrar en derecho, los procesos disciplinarios. En especial, por parte de la Procuraduría General de la nación.

Institución pública totalmente politizada que, en agunos casos, ha actuado de manera parcial para amañar fallos disciplinarios de gran relevancia nacional. Con el fin, de favorecer los intereses de la línea política de quienes lo postularon para ejercer dicho cargo. En ese sentido, desde que se elija al Procurador General de la Nación, de la forma como está regulado. El principio de proporcionalidad y razonabilidad, serán invisibles en algunos casos de relevancia política, entre otros.

 Referencias:

[1] ARTÍCULO 6. Proporcionalidad y razonabilidad de la sanción disciplinaria. La imposición de la sanción disciplinaria deberá responder a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la clasificación de la falta y a su graduación de acuerdo con los criterios que fija esta ley.

[2] Radicación número: 11001-03-25-000-2013 00117-00(0263-13) Actor: FABIO ALONSO SALAZAR JARAMILLO Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

[3] Corte Constitucional, sentencia C-285 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Reiterada en: Corte Constitucional, sentencia C-708 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).

 

Ilicitud sustancial en el derecho disciplinario colombiano

En primer lugar, es importante destacar desde el punto de vista normativo, que dispone la Ley 1952 de 2019 reformada en algunos aspectos por la Ley 2094 de 2020. Esto es, el nuevo Código General Disciplinario, en relación al concepto o definición de la ilicitud sustancial.

En efecto, el artículo 9 reformado en similitud por el artículo 5 ibidem, establece como definición de la  ilicitud sustancial, lo siguiente:

La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.

Institución jurídica que solo vuelve a mencionarse, en el numeral 5 del artículo 233 de la normativa en cita. Al respecto, en cuanto al contenido del auto de citación a audiencia y formulación de cargos, se estableció que, en dicho auto se dede realizar “El análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento.”

Con base a lo anterior, en materia disciplinaria, la ilicitud sustancial hace referencia a la mala conducta del servidor público. La cual, siempre se considerará ilícita, solo en aquellos eventos donde afecte sustancialmente el deber funcional, en la medida en que esa afectación no se pueda justificar.

En ese sentido, se podría afirmar que, cuando se configura una ilicitud sustancial, se causa una falta disciplinaria[1]. La cual, puede ser leve, grave, o gravísima. Conducta disciplinaria que, a su vez, puede ser culposa o dolosa. Sancionable con amonestación escrita, multa, suspensión del cargo, o destitución e inhabilidad.

En segundo lugar, sobre este tema tan importante, los abogados y grandes estudiosos del derecho disciplinario, como Carlos Arturo Gómez Pavajeau[2], Jhon Jarbi Pinzón Navarrete[3] y, Pedro Alfonso Hernández[4], entre otros. Pese a que tienen algunas diferencias y similitudes en sus criterios. Han determinado su gran importancia, denominando la ilicitud sustancial, como un principio general y, una categoría dogmática del derecho disciplinario.

En cuanto, a Principio, es un mandato que involucra todo el ordenamiento jurídico. Dirigido en concreto, a las autoridades disciplinarias y servidores públicos para que, de manera preventiva, o por medio de un proceso, se conozcan las implicaciones o consecuencias de la conducta disciplinaria en el ejercicio del mal deber funcional.

Ahora, como categoría dogmática del derecho disciplinario, es un requisito o presupuesto de la responsabilidad disciplinaria. Donde no se puede imponer la sanción o correctivo, si este no es probado con las plenas debidas garantías legales.

Así mismo, en cuanto a su aplicación, por un lado, la estructura dogmática del derecho disciplinario, tiene marcadas similitudes y diferencias con la estructura dogmática del derecho penal. Por cuanto, su estructura sobre la conducta, se fundamenta en los grados o categorías de la sanción. Dicho en otras palabras, dogmática con afinidad, analogía y semejanzas. Así como de sus marcadas diferencias con el derecho sustantivo penal[5] y derecho procesal penal[6].

En ese sentido, como derecho sancionador, se investiga la conducta disciplinaria del servidor público. Razón por la cual, su estructura dogmática tiene un contenido y arraigo en la misma estructura dogmática penal. El cual, también investiga y sanciona, a diferencia, de la conducta disciplinaria, la conducta delictiva, como conducta punible reprochable de las personas en general.

En definitiva, los referentes académicos en su mayoría, proponen de manera amplia y general de tiempo atrás que, dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario, la ilicitud sustancial, corresponde a la conjunción de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único[7]. Artículos que hoy día, fueron reformados en el mismo sentido, por los artículos 9 y 23 de la Ley 1952 de 2019.

En tercer lugar, desde un enfoque o visión complementaria y diferente, el Dr. Pedro Alfonso Hernández ha destacado y planteado, como lo hizo, en el Conversatorio con el Colegio de Procuradores Judiciales.[8] Que, el derecho disciplinario, por un lado, también es un componente del derecho administrativo sancionador. Porque la responsabilidad disciplinaria se encuentra a cargo de las autoridades administrativas. Las cuales, por su naturaleza expiden actos administrativos, se rigen por normas administrativas, así como su control e impugnación, se ejerce ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por otro lado, también es un componente del derecho de la función pública. Esto es, desde el régimen constitucional de los servidores públicos. Enfoques que, analizados desde esa óptica, presentan alcances diferentes, frente a la autonomía e independencia que se tiene del derecho disciplinario.

Apreciaciones del Dr. Pedro Alfonso que a su vez, el mismo acepta, no han tenido esa presencia o importancia en el País. Pero que deben tenerse en cuenta en la academia, así no se compartan, para el continuo estudio y desarrollo del derecho disciplinario.

Destacando su intervención, en la estructura dogmática[9] del derecho disciplinario. Donde básicamente afirma que, desde sus inicios, con la creación de la Ley 200 y luego con la Ley 734 de 2002. El propósito principal de la construcción de un derecho disciplinario, ha sido fortalecer la lucha contra corrupción en el País.  Con ello, afirma se ha querido construir un derecho disciplinario liviano, ágil y oportuno.

Desde esa óptica, Pedro Alfonso afirma que la ilicitud sustancial, desde el año 2002, ha sido una categoría subdesarrollada. Porque ha sido mucho más el contenido de la norma, que el mismo desarrollo de la dogmática del derecho disciplinario, frente a la figura de la ilicitud sustancial. Por tanto, para entender el tema, se deben separar dos grandes fases o momentos.

El primer momento, arranca desde el año 2002 hasta el año 2009. Donde la ilicitud sustancial, se caracterizó por determinar:

  1. Las conductas eran típicamente antijuridicas.
  2. La aplicación de la inensibilidad entre tipicidad y antijuricidad. En ese sentido,
  3. Solo se verificaba la tipicidad de la conducta, y automáticamente se superaba la ilicitud sustancial. En cuanto, lo ilícito está incluido en la norma que consagra el derecho, el deber, o la prohibición. Y, en ese entendido, los fallos disciplinarios en esa época, correspondían solo tres o cuatro líneas de motivación, en cuanto a la ilicitud sustancial como categoría del derecho disciplinario.

El segundo momento, ocurre a partir del año 2009, donde ya se analizan tres categorías de la ilicitud sustancial, donde la conducta ya debe ser típica, antijuridica o sustancialmente ilícita con la respectiva culpabilidad. Esto se da así, por el desconocimiento de un principio. Donde esa misma noción, se reafirma en el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019). Porque la ilicitud sustancial corresponde a la contrariedad de principios de la función pública.

Razón por la cual, Pedro Alfonso sostiene que, el concepto de ilicitud sustancial, a partir del año 2009, entendiéndolo como el desconocimiento de un principio, se encuentra en la misma condición de las conductas típicamente antijuridicas. Porque toda conducta que se considere típica y antijuridica, obligatoriamente tiene la condición de afectar o desconocer un principio.

Por lo tanto, para acreditar la ilicitud sustancial, se debe verificar la afectación del deber funcional. Y, por consiguiente, se deben demostrar los siguientes interrogantes:

¿existió o no existió tal afectación?

No obstante, si existió afectación, habrá que preguntarse:

¿fue o no sustancial?

En ese sentido, dependiendo del resultado, la consecuencia va resultar diferente.

Ahora afirma que, si la afectación resulta no sustancial, el correctivo debe ser un simple llamado de atención, conforme lo dispone el artículo 51 del C.D.U. Donde se incurre en una afectación del deber funcional, pero que ésta, no es de carácter sustancial. Por otro lado, si la afectación fue sustancial, habrá de preguntarse:

¿Existió causal de justificación?

¿Existió causal de justificación en la afectación sustancial, y no en la conducta?

En ese razonar, sin tenerse en cuenta las faltas disciplinarias como un resultado, Pedro Alfonso planteó una interpretación diferente. Porque, en definitiva, la ilicitud sustancial lleva consigo la consecuencia de una afectación sustancial. Situación que es muy diferente al solo desconocimiento de un principio. Por tanto, si se aplica de manera integral la afectación sustancial, y la no sustancial frente a los principios, resultaria en la práctica imposible establecer la posibilidad de hacer tales distinciones.

Ahora bien, en cuanto al elemento del deber funcional y deberes funciones. Pedro Alfonso afirma que, se han mal entendido dichas figuras, al considerarse como sinónimas. Cuando en la realidad, son dos expresiones de contenido diferente. Por un lado, porque el mismo Código Disciplinario Único, en los artículos 5 (deber funcional) y articulo 51 (deberes funcionales).  Solo hace referencia a dichas expresiones, en tratándose únicamente con fines de ilicitud, y no, con fines de atipicidad.

Por lo tanto, “deber funcional” y “deberes funcionales” son dos conceptos diferentes que, si se interpretan por su razón de ser o propósito, la ecuación daría un resultado diferente. Porque es muy diferente, la razón de ser de la actuación de un servidor público, ósea lo que tiene a su cargo, frente a lo que por lógica y sentido común debe y no debe hacer, teniendo en cuenta los fines del estado.

En ese sentido, plantea que la norma debería especificar en concreto, cuáles son los deberes laborales y cuales son los deberes los oficiales. Afirmando que los deberes laborales y oficiales del servidor público son, el ejercicio de derechos, el cumplimiento de deberes y el respeto de las prohibiciones.

Asu vez, plantea que, la infracción se configura por el incumplimiento de deberes por regla general. Sin embargo, ello no se contrapone a que los deberes se subclasifiquen en dos grupos, como el cumplimiento de deberes y el respeto de prohibiciones. Planteamiento que se diferencia de cómo está estructurado el Código Disciplinario, frente al manual de deberes y prohibiciones. Ósea frente al mandato de hacer, el deber de hacer y el deber de abstención u omisión.

En efecto, Pedro Alfonso concluye que el enfoque diferente que planea, el cual, no ha sido reconocido frente a lo que se tiene dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario. Tiene como propósito, el de resaltar la calidad de ser humano que representa y constituye el servidor público. Por tanto, se opone rotundamente a la categoría dogmática del derecho disciplinario. En cuanto, a las relaciones de sujeción especial, como mecanismo para poder llevar al servidor público al ámbito disciplinario, pero con sus derechos y garantías minimizados, matizados y atenuados.

Además, afirma que esa categoría, en razón a las relaciones de sujeción especial, no tiene presencia en la Constitución Política. Ya que, el artículo 123[10], dispone que los servidores públicos están al servicio de la comunidad dentro del estado social de derecho.

Disposición constitucional que le permite conocer la razón de ser de la actuación del servidor público. El cual, lo diferencia del vínculo laboral con el trabajador particular. Por cuanto, es sacado de la comunidad por sus méritos y condiciones, en un criterio de igualdad, para estar al servicio y poderse atender las necesidades de la comunidad.

Concretamente, prefiere que el reproche de carácter disciplinario se fundamente por infringir, incumplir o traicionar, la misión que tiene el servidor público. Pero no porque se le tiene en una plena condición de sujeción especial, como lo plantea la estructura dogmática del derecho disciplinario.

En conclusión, Pedro Alfonso en el discurso de referencia, afirma que la ilicitud sustancial, no tiene un desarrollo claro en el escenario generalizado de Colombia. Así como tampoco, existe una noción única de deber funcional, y no se ha separado o diferenciado la afectación sustancial con la afectación no sustancial, entre otras situaciones.

Termina su intervención, manifestando que hay enfoques para leer la estructura normativa del derecho disciplinario. Como, por ejemplo, la que impera hoy día. El enfoque convencional, generalizado, ampliado, hegemónico, sólido y coherente. No obstante, eso no se opone a que existan lecturas desde otros enfoques. Pero reitera, que su enfoque no es para desechar lo que ya está. Sino que, aunque no lo dice, entiendo que su postura es, para mejóralo.

Finalmente afirma que, a la estructura dogmática le está haciendo falta una lectura y visión, donde se tenga en cuenta, al servidor público como ser humano, como persona, así como su entorno o núcleo familiar. Porque, de la manera en la que viene desarrollándose la estructura dogmática del derecho disciplinario para enfrentar los casos de corrupción. Están acabando con proyectos de vida de servidores públicos correctos, honestos. Porque los están mirando bajo la misma óptica de la estructura dogmática penal. Como así, lo han señalado muchos, bajo la estructura de un derecho penal chiquito.

Enfatizando que, en lo que habrá de trabajar, es en la verdadera identidad del derecho disciplinario, y no con el fin único de separarlo o diferenciarlo del derecho penal. Porque, asegura que la estructura dogmática del derecho disciplinario, se encuentra comprendida en dos partes: En las semejanzas y diferencias con el derecho penal. Recalcando que lo que le falta al derecho disciplinario, no es autonomía e independencia, sino identidad. Porque la categoría de ilicitud sustancial, sigue confundida desde sus orígenes en el año 2002.

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Referencias:

[1] ARTÍCULO 46. Clasificación de las faltas disciplinarias.

[2] Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho penal y criminología en la misma institución, con estudios en derechos humanos de la Americam University de Washington.

[3] Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, conferencista y docente universitario.

[4] Profesor de las cátedras de Función Pública y de Derecho Disciplinario en los Departamentos de Posgrados en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro fundador y vicepresidente del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario -CADD. Abogado asesor, consultor y litigante en temas de Derecho Administrativo, Función Pública y Responsabilidad Fiscal y Disciplinaria de los servidores públicos.

[5] Ley 599 de 2000

[6] Ley 906 de 2004

[7] Ley 734 de 2002. Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercera los derechos, cumplira los deberes, respetara las prohibiciones y estara sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

[8] La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario https://www.youtube.com/watch?v=fFAcJqyd9fo 24 septiembre 2020. Pedro Alfonso Hernández Martínez. Abogado consultor, Miembro de la Comisión Especial de Reforma del Código Disciplinario Único y docente universitario. Zaida Gómez. Procuradora Judicial para la conciliación administrativa de Medellín. John Harvey Pinzón Navarrete. Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, conferencista y docente universitario. Moderador: Silvio Rivadeneira. Procurador Judicial para la conciliación administrativa de Medellín

[9] Método de estudio científico de una institución jurídica, a través de las fuentes formales del derecho.

[10] Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

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