En primer lugar, es importante destacar desde el punto de vista normativo, que dispone la Ley 1952 de 2019 reformada en algunos aspectos por la Ley 2094 de 2020. Esto es, el nuevo Código General Disciplinario, en relación al concepto o definición de la ilicitud sustancial.

En efecto, el artículo 9 reformado en similitud por el artículo 5 ibidem, establece como definición de la  ilicitud sustancial, lo siguiente:

La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.

Institución jurídica que solo vuelve a mencionarse, en el numeral 5 del artículo 233 de la normativa en cita. Al respecto, en cuanto al contenido del auto de citación a audiencia y formulación de cargos, se estableció que, en dicho auto se dede realizar “El análisis de la ilicitud sustancial del comportamiento.”

Con base a lo anterior, en materia disciplinaria, la ilicitud sustancial hace referencia a la mala conducta del servidor público. La cual, siempre se considerará ilícita, solo en aquellos eventos donde afecte sustancialmente el deber funcional, en la medida en que esa afectación no se pueda justificar.

En ese sentido, se podría afirmar que, cuando se configura una ilicitud sustancial, se causa una falta disciplinaria[1]. La cual, puede ser leve, grave, o gravísima. Conducta disciplinaria que, a su vez, puede ser culposa o dolosa. Sancionable con amonestación escrita, multa, suspensión del cargo, o destitución e inhabilidad.

En segundo lugar, sobre este tema tan importante, los abogados y grandes estudiosos del derecho disciplinario, como Carlos Arturo Gómez Pavajeau[2], Jhon Jarbi Pinzón Navarrete[3] y, Pedro Alfonso Hernández[4], entre otros. Pese a que tienen algunas diferencias y similitudes en sus criterios. Han determinado su gran importancia, denominando la ilicitud sustancial, como un principio general y, una categoría dogmática del derecho disciplinario.

En cuanto, a Principio, es un mandato que involucra todo el ordenamiento jurídico. Dirigido en concreto, a las autoridades disciplinarias y servidores públicos para que, de manera preventiva, o por medio de un proceso, se conozcan las implicaciones o consecuencias de la conducta disciplinaria en el ejercicio del mal deber funcional.

Ahora, como categoría dogmática del derecho disciplinario, es un requisito o presupuesto de la responsabilidad disciplinaria. Donde no se puede imponer la sanción o correctivo, si este no es probado con las plenas debidas garantías legales.

Así mismo, en cuanto a su aplicación, por un lado, la estructura dogmática del derecho disciplinario, tiene marcadas similitudes y diferencias con la estructura dogmática del derecho penal. Por cuanto, su estructura sobre la conducta, se fundamenta en los grados o categorías de la sanción. Dicho en otras palabras, dogmática con afinidad, analogía y semejanzas. Así como de sus marcadas diferencias con el derecho sustantivo penal[5] y derecho procesal penal[6].

En ese sentido, como derecho sancionador, se investiga la conducta disciplinaria del servidor público. Razón por la cual, su estructura dogmática tiene un contenido y arraigo en la misma estructura dogmática penal. El cual, también investiga y sanciona, a diferencia, de la conducta disciplinaria, la conducta delictiva, como conducta punible reprochable de las personas en general.

En definitiva, los referentes académicos en su mayoría, proponen de manera amplia y general de tiempo atrás que, dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario, la ilicitud sustancial, corresponde a la conjunción de los artículos 5 y 22 del Código Disciplinario Único[7]. Artículos que hoy día, fueron reformados en el mismo sentido, por los artículos 9 y 23 de la Ley 1952 de 2019.

En tercer lugar, desde un enfoque o visión complementaria y diferente, el Dr. Pedro Alfonso Hernández ha destacado y planteado, como lo hizo, en el Conversatorio con el Colegio de Procuradores Judiciales.[8] Que, el derecho disciplinario, por un lado, también es un componente del derecho administrativo sancionador. Porque la responsabilidad disciplinaria se encuentra a cargo de las autoridades administrativas. Las cuales, por su naturaleza expiden actos administrativos, se rigen por normas administrativas, así como su control e impugnación, se ejerce ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por otro lado, también es un componente del derecho de la función pública. Esto es, desde el régimen constitucional de los servidores públicos. Enfoques que, analizados desde esa óptica, presentan alcances diferentes, frente a la autonomía e independencia que se tiene del derecho disciplinario.

Apreciaciones del Dr. Pedro Alfonso que a su vez, el mismo acepta, no han tenido esa presencia o importancia en el País. Pero que deben tenerse en cuenta en la academia, así no se compartan, para el continuo estudio y desarrollo del derecho disciplinario.

Destacando su intervención, en la estructura dogmática[9] del derecho disciplinario. Donde básicamente afirma que, desde sus inicios, con la creación de la Ley 200 y luego con la Ley 734 de 2002. El propósito principal de la construcción de un derecho disciplinario, ha sido fortalecer la lucha contra corrupción en el País.  Con ello, afirma se ha querido construir un derecho disciplinario liviano, ágil y oportuno.

Desde esa óptica, Pedro Alfonso afirma que la ilicitud sustancial, desde el año 2002, ha sido una categoría subdesarrollada. Porque ha sido mucho más el contenido de la norma, que el mismo desarrollo de la dogmática del derecho disciplinario, frente a la figura de la ilicitud sustancial. Por tanto, para entender el tema, se deben separar dos grandes fases o momentos.

El primer momento, arranca desde el año 2002 hasta el año 2009. Donde la ilicitud sustancial, se caracterizó por determinar:

1. Las conductas eran típicamente antijuridicas.
2. La aplicación de la inensibilidad entre tipicidad y antijuricidad. En ese sentido,
3. Solo se verificaba la tipicidad de la conducta, y automáticamente se superaba la ilicitud sustancial. En cuanto, lo ilícito está incluido en la norma que consagra el derecho, el deber, o la prohibición. Y, en ese entendido, los fallos disciplinarios en esa época, correspondían solo tres o cuatro líneas de motivación, en cuanto a la ilicitud sustancial como categoría del derecho disciplinario.

El segundo momento, ocurre a partir del año 2009, donde ya se analizan tres categorías de la ilicitud sustancial, donde la conducta ya debe ser típica, antijuridica o sustancialmente ilícita con la respectiva culpabilidad. Esto se da así, por el desconocimiento de un principio. Donde esa misma noción, se reafirma en el Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019). Porque la ilicitud sustancial corresponde a la contrariedad de principios de la función pública.

Razón por la cual, Pedro Alfonso sostiene que, el concepto de ilicitud sustancial, a partir del año 2009, entendiéndolo como el desconocimiento de un principio, se encuentra en la misma condición de las conductas típicamente antijuridicas. Porque toda conducta que se considere típica y antijuridica, obligatoriamente tiene la condición de afectar o desconocer un principio.

Por lo tanto, para acreditar la ilicitud sustancial, se debe verificar la afectación del deber funcional. Y, por consiguiente, se deben demostrar los siguientes interrogantes:

¿existió o no existió tal afectación?

No obstante, si existió afectación, habrá que preguntarse:

¿fue o no sustancial?

En ese sentido, dependiendo del resultado, la consecuencia va resultar diferente.

Ahora afirma que, si la afectación resulta no sustancial, el correctivo debe ser un simple llamado de atención, conforme lo dispone el artículo 51 del C.D.U. Donde se incurre en una afectación del deber funcional, pero que ésta, no es de carácter sustancial. Por otro lado, si la afectación fue sustancial, habrá de preguntarse:

¿Existió causal de justificación?

¿Existió causal de justificación en la afectación sustancial, y no en la conducta?

En ese razonar, sin tenerse en cuenta las faltas disciplinarias como un resultado, Pedro Alfonso planteó una interpretación diferente. Porque, en definitiva, la ilicitud sustancial lleva consigo la consecuencia de una afectación sustancial. Situación que es muy diferente al solo desconocimiento de un principio. Por tanto, si se aplica de manera integral la afectación sustancial, y la no sustancial frente a los principios, resultaria en la práctica imposible establecer la posibilidad de hacer tales distinciones.

Ahora bien, en cuanto al elemento del deber funcional y deberes funciones. Pedro Alfonso afirma que, se han mal entendido dichas figuras, al considerarse como sinónimas. Cuando en la realidad, son dos expresiones de contenido diferente. Por un lado, porque el mismo Código Disciplinario Único, en los artículos 5 (deber funcional) y articulo 51 (deberes funcionales).  Solo hace referencia a dichas expresiones, en tratándose únicamente con fines de ilicitud, y no, con fines de atipicidad.

Por lo tanto, “deber funcional” y “deberes funcionales” son dos conceptos diferentes que, si se interpretan por su razón de ser o propósito, la ecuación daría un resultado diferente. Porque es muy diferente, la razón de ser de la actuación de un servidor público, ósea lo que tiene a su cargo, frente a lo que por lógica y sentido común debe y no debe hacer, teniendo en cuenta los fines del estado.

En ese sentido, plantea que la norma debería especificar en concreto, cuáles son los deberes laborales y cuales son los deberes los oficiales. Afirmando que los deberes laborales y oficiales del servidor público son, el ejercicio de derechos, el cumplimiento de deberes y el respeto de las prohibiciones.

Asu vez, plantea que, la infracción se configura por el incumplimiento de deberes por regla general. Sin embargo, ello no se contrapone a que los deberes se subclasifiquen en dos grupos, como el cumplimiento de deberes y el respeto de prohibiciones. Planteamiento que se diferencia de cómo está estructurado el Código Disciplinario, frente al manual de deberes y prohibiciones. Ósea frente al mandato de hacer, el deber de hacer y el deber de abstención u omisión.

En efecto, Pedro Alfonso concluye que el enfoque diferente que planea, el cual, no ha sido reconocido frente a lo que se tiene dentro de la estructura dogmática del derecho disciplinario. Tiene como propósito, el de resaltar la calidad de ser humano que representa y constituye el servidor público. Por tanto, se opone rotundamente a la categoría dogmática del derecho disciplinario. En cuanto, a las relaciones de sujeción especial, como mecanismo para poder llevar al servidor público al ámbito disciplinario, pero con sus derechos y garantías minimizados, matizados y atenuados.

Además, afirma que esa categoría, en razón a las relaciones de sujeción especial, no tiene presencia en la Constitución Política. Ya que, el artículo 123[10], dispone que los servidores públicos están al servicio de la comunidad dentro del estado social de derecho.

Disposición constitucional que le permite conocer la razón de ser de la actuación del servidor público. El cual, lo diferencia del vínculo laboral con el trabajador particular. Por cuanto, es sacado de la comunidad por sus méritos y condiciones, en un criterio de igualdad, para estar al servicio y poderse atender las necesidades de la comunidad.

Concretamente, prefiere que el reproche de carácter disciplinario se fundamente por infringir, incumplir o traicionar, la misión que tiene el servidor público. Pero no porque se le tiene en una plena condición de sujeción especial, como lo plantea la estructura dogmática del derecho disciplinario.

En conclusión, Pedro Alfonso en el discurso de referencia, afirma que la ilicitud sustancial, no tiene un desarrollo claro en el escenario generalizado de Colombia. Así como tampoco, existe una noción única de deber funcional, y no se ha separado o diferenciado la afectación sustancial con la afectación no sustancial, entre otras situaciones.

Termina su intervención, manifestando que hay enfoques para leer la estructura normativa del derecho disciplinario. Como, por ejemplo, la que impera hoy día. El enfoque convencional, generalizado, ampliado, hegemónico, sólido y coherente. No obstante, eso no se opone a que existan lecturas desde otros enfoques. Pero reitera, que su enfoque no es para desechar lo que ya está. Sino que, aunque no lo dice, entiendo que su postura es, para mejóralo.

Finalmente afirma que, a la estructura dogmática le está haciendo falta una lectura y visión, donde se tenga en cuenta, al servidor público como ser humano, como persona, así como su entorno o núcleo familiar. Porque, de la manera en la que viene desarrollándose la estructura dogmática del derecho disciplinario para enfrentar los casos de corrupción. Están acabando con proyectos de vida de servidores públicos correctos, honestos. Porque los están mirando bajo la misma óptica de la estructura dogmática penal. Como así, lo han señalado muchos, bajo la estructura de un derecho penal chiquito.

Enfatizando que, en lo que habrá de trabajar, es en la verdadera identidad del derecho disciplinario, y no con el fin único de separarlo o diferenciarlo del derecho penal. Porque, asegura que la estructura dogmática del derecho disciplinario, se encuentra comprendida en dos partes: En las semejanzas y diferencias con el derecho penal. Recalcando que lo que le falta al derecho disciplinario, no es autonomía e independencia, sino identidad. Porque la categoría de ilicitud sustancial, sigue confundida desde sus orígenes en el año 2002.

Te puede interesar: Comentario sobre el enfoque de Pedro Alfonso Hernández, frente al problema de la ilicitud sustancial, en el derecho disciplinario.

Referencias:

[1] ARTÍCULO 46. Clasificación de las faltas disciplinarias.

[2] Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho penal y criminología en la misma institución, con estudios en derechos humanos de la Americam University de Washington.

[3] Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, conferencista y docente universitario.

[4] Profesor de las cátedras de Función Pública y de Derecho Disciplinario en los Departamentos de Posgrados en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y de la Universidad Nacional de Colombia. Miembro fundador y vicepresidente del Colegio de Abogados en Derecho Disciplinario -CADD. Abogado asesor, consultor y litigante en temas de Derecho Administrativo, Función Pública y Responsabilidad Fiscal y Disciplinaria de los servidores públicos.

[5] Ley 599 de 2000

[6] Ley 906 de 2004

[7] Ley 734 de 2002. Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijuridica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercera los derechos, cumplira los deberes, respetara las prohibiciones y estara sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

[8] La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario https://www.youtube.com/watch?v=fFAcJqyd9fo 24 septiembre 2020. Pedro Alfonso Hernández Martínez. Abogado consultor, Miembro de la Comisión Especial de Reforma del Código Disciplinario Único y docente universitario. Zaida Gómez. Procuradora Judicial para la conciliación administrativa de Medellín. John Harvey Pinzón Navarrete. Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, conferencista y docente universitario. Moderador: Silvio Rivadeneira. Procurador Judicial para la conciliación administrativa de Medellín

[9] Método de estudio científico de una institución jurídica, a través de las fuentes formales del derecho.

[10] Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.