Fecha de causación de la pensión de vejez.

La diferencia entre la fecha de causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma. Radica en que, la causación del derecho se configura desde la fecha en que el afiliado cumple con los requisitos de ley, como la edad y las semanas cotizadas.

Fecha de disfrute de la pensión de vejez.

El disfrute a percibir las mesadas pensionales por vejez, se configura, cuando el afiliado se desafilia del régimen pensional. No obstante, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con Radicado No.39206 del 7 de febrero de 2012, explicó tales diferencias:

La causación del derecho se refiere a que este nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas y el segundo, es decir el disfrute, apunta a que, para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación al régimen.

La alta corporación, siempre ha diferenciado los mencionados conceptos. En anterior oportunidad, al resolver una controversia ocasionada por la fecha en la que se debía reconocer el retroactivo pensional, puntualizó lo siguiente:

La causación de pensión de vejez se refiere a que el derecho nace cuando la persona reúne las exigencias de edad y semanas cotizadas, mientras que para el disfrute de esta se requiere la desafiliación del régimen sin ningún otro requerimiento.

Diferencia entre desafiliación y retiro del servicio.

Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia con Radicado No. 11001-03-25-000-2009-00090-00(1211-09), cuyo Consejero Ponente fue el magistrado Gerardo Arenas Monsalve. Contrastó y señaló las implicaciones y efectos tanto del retiro del servicio como de la desafiliación. Resaltando que:

«el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 indica que: es necesaria la desafiliación del régimen para entrar a disfrutar la pensión de vejez y que el artículo 35 establece que las pensiones del seguro social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen, según el caso. El acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio”.

En primer lugar, la Corte expresó que, conforme el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, norma aplicable a los servidores públicos en su momento. El disfrute de la pensión de vejez y la permanencia en el servicio son incompatibles. De este modo, tratándose de servidores públicos es necesario, el retiro del servicio para el disfrute de la pensión.

visto lo anterior, se tiene que el retiro del servicio o desvinculación laboral es la terminación de la relación laboral o reglamentaria del trabajador o servidor.

En segundo lugar, señaló que la desafiliación del régimen: “hace referencia al retiro del sistema general de pensiones” independientemente de que el trabajador continúe vinculado a una relación laboral o se encuentre en un contrato de prestación de servicios.

Precisado lo anterior, es importante destacar lo expuesto por la Corte Constitucional, en Sentencia C-259 de 2010. Donde declaró la exequibilidad del inciso 2º del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el Art. 4 de la Ley 797 de 2003):

“Es importante señalar que la cesación de la obligación de cotizar al ocurrir el supuesto establecido en la norma acusada –que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez-, no se extiende a las obligaciones derivadas del sistema de seguridad social en salud o del sistema general de riesgos profesionales. Las causales de extinción de la obligación de cotizar a estos sistemas se rigen por reglas distintas, y la cesación de la obligación de cotizar de que trata la norma demandada, sólo se circunscribe al sistema pensional.

En consecuencia, la declaratoria de exequibilidad de ella no implica que quienes sigan vinculados laboralmente, o por contrato de prestación de servicios, queden eximidos de sus obligaciones para con el sistema de salud o de riesgos profesionales. Por el contrario, deben seguir aportando a dichos sistemas, en la medida en que así lo impone la continuada existencia de su relación  laboral, legal, reglamentaria o contractual.” 

 “En todo caso si el trabajador decide dejar de cotizar al sistema pensional, debe desafiliarse del mismo para tener derecho a reclamar el pago de las mesadas retroactivas, cuando solicite el reconocimiento pensional, salvo que se trate de un servidor público, evento en el cual debe efectivamente retirarse del servicio”.

Así mismo, se debe destacar lo resuelto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia con Radicado No. 39206 del 07 de febrero del año 2012.

para comenzar a percibir las mesadas pensionales, se requiere la desafiliación del régimen, sin ningún otro requerimiento, de allí que no tenga sustento en esta preceptiva, la condición que sostiene la acusación, de que debe darse la desvinculación del trabajador para que pueda comenzar a disfrutar la pensión. 

Así las cosas, la Corte Constitucional en Sentencia T-225/18, dejó claro que:

Ahora bien, vale la pena resaltar, que es el empleador quien está en la obligación de informar a la entidad administradora de pensiones, la desafiliación del régimen del trabajador, a efectos de determinar a partir de qué momento pude disfrutar de las mesadas pensionales.

“El Decreto 1406 de 1999^[53], en su artículo 19^[54] establece la obligación de los empleadores, en calidad de aportantes, de presentar la autoliquidación de aportes, donde se detalla la totalidad de trabajadores y afiliados a las respectivas entidades administradoras, debiendo incorporar las novedades ocurridas en el periodo declarado. 

Asimismo, el artículo 39 ibídem^[55] consagra la responsabilidad exclusiva del empleador como consecuencia de presentar la autoliquidación de aportes sin incluir la información correcta de la afiliación de los trabajadores, que afecte la prestación efectiva a éstos de los servicios del sistema”^[56]Así, el empleador aportante debe efectuar el pago de los aportes que le corresponden y además reportar las novedades, bien sea por afiliación o desafiliación de sus trabajadores.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que, si bien el trabajador debe dejar de cotizar al sistema pensional para tener derecho al pago de las mesadas retroactivas. La cierto es que, la desafiliación realizada a través del reporte de novedad de retiro que presenta su empleador ante la entidad administradora de pensiones, no es equivalente a la desvinculación laboral y tampoco implica que el mismo tenga que desafiliarse también del sistema de salud.

Negación pago de retroactivo pensional.

En aquellos casos, donde las administradoras de pensiones, niegan el pago del retroactivo pensional, bajo el fundamento de que el trabajador, si bien efectuó la desafiliación al sistema pensional, no lo hizo en salud y riesgos. Al encontrarse vinculado laboralmente y percibiendo salario, vulnera los derechos fundamentales, a la seguridad social y debido proceso.